繁荣发展中的中国民法学（中）

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1、繁荣发展中的中国民法学（中）关键词：中国民法学/物权法/侵权法　　内容提要：2006年的中国民法学在各个方面呈现了繁荣发展的局面，尤其围绕着物权立法和相关理论问题展开了激烈的讨论，其中涉及到物权法的合宪性、物权法定原则及其缓和、所有权的平等保护、登记制度等。此外，在法学方法论、民法典体系与总则、人格权法、合同法和侵权法等重要部门法中都出现了新的理论观点，尤其在侵权法领域，随着立法工作的推进，围绕着侵权法立法模式、归责原则、具体侵权形态出现了较多的学术成果。青年学者的大量涌现，也反映了我国民法学的日益繁荣。但学术成果仍有一些浮躁的痕迹。　

2、　四、物权法　　物权法是近年来我国民法学研究和民事立法的中心。2005年7月，物权法草案的全民征求意见稿引起了全社会的关注。民法学者多从建设性的角度对物权法草案提出了各种建议和批评（36），物权法草案的七稿，在具体制度设计上也出现了一些变化，下文将依据物权法草案的篇章结构顺序就有关物权法的主要争议观点作系统的分析。　　（一）总则　　1.基本原则　　（1）是否应当采纳平等保护原则。有宪法学者就物权法中有关国家所有权、国有资产保护等问题提出了一些看法，认为物权法草案中有关国家所有权的规定有违反宪法之嫌。（37）但民法学者普遍认为，起草中的我

3、国物权法是一部具有中国特色的物权法，它深刻反映了我国的基本经济制度，符合民法的基本原则，而平等保护原则集中体现了这一点。（38）民法作为一部平等法，要求在确认不同的所有权形态之下，平等保护国家、集体、个人所有权，只有这样，才能够真正满足我国市场经济的要求，并且符合我国宪法的真正含义。有学者指出，物权法草案坚持了平等保护原则，既体现了物权法反映我国基本经济制度的立法目的，而且也使物权法充分体现了我国基本国情，不仅坚持了正确的立法方向，而且也具有很强的可操作性。（39）　　我们认为，物权法草案规定平等保护，是由社会主义市场经济的本质属性决定

4、的。市场经济要求市场主体享有相同的权利、遵循相同的规则、承担相同的责任。如果市场主体不平等，就不存在具有中国特色的社会主义市场经济。实行平等保护，有助于完善中国平等竞争、优胜劣汰的市场环境；只有实行平等保护，才能坚持中国的基本经济制度。在实践中，在公共资源配置、市场准入等宏观经济政策方面，对不同所有制经济的确有所区别，对一些关系到国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域也必须强调国有经济的控制，而这些任务主要通过经济法、行政法等其他部门法来调整，与物权法草案规定的平等保护并不矛盾。　　（2）物权法定原则及其缓和。物权法定作为物权法的基

5、本原则，此涉及到整个物权形态、社会财产秩序的稳定，围绕着物权法定原则是否应当缓和，学者们展开了激烈的讨论。值得注意的是，我国物权法草案的立法导向有所变化，从绝对的物权法定向物权法定缓和转化。一种观点认为，应当从公示方法等方面区分事实上的物权和法律上的物权，以此达到缓和物权法定原则的目的（40）。又有学者从经济分析的角度出发，通过对信息成本外化与挫折成本的分析，比较了物权法定和物权自由原则的利弊，以此为我们提供选择物权法定与物权自由的基础（41）。但是有学者对此提出尖锐的批评，认为在迄今各国物权法上，“物权法定原则”的地位并未发生任何动摇

6、，更没有以“物权自由原则”取而代之，采纳“物权自由原则”将给中国物权秩序乃至整个法律秩序造成极大混乱。（42）　　我们认为，物权法定原则的缓和不能够违反现有物权法的根本精神，并且对于非典型物权也需要必要的公示手段，否则，物权法定原则的基本价值将受到损害，而物权法定的缓和也并不是否认物权法定原则的根本价值，相反，其根本目的仍然是进一步是在明晰物权形态的前提下进一步创新和繁荣物权。　　从比较法上来看，即使在最严格地执行物权法定的德国法中，仍然存在判例法所创造的让与担保新型物权形态；而在坚持物权自由的英美法中，市场产权交易的本质属性同样需要物

7、权法定原则，所以，没有绝对的物权法定，也没有绝对的物权自由。　　2.物权的保护方法　　（1）物权的保护模式选择。就物权的保护方法，存在传统的物权请求权和侵权法保护方法或者二者并行的模式之争。一种观点认为，从物权的排他性效力出发，独立于过错的物权请求权制度是侵权的救济手段无法替代的（43）。而另外一种观点认为，物权请求权和侵权请求权可以同时作为物权的保护方法，但是，需要协调该两种的保护方法。（44）而有学者认为，应当建立一个统一的民事责任体系，通过扩大侵权责任的适用范围取代传统物权法中物权请求权的物权保护方法，针对特殊救济方式，如停止侵害

8、、恢复原状等可以采用无过错的侵权责任，就此推导出，物权请求权不具有独立存在的必要。（45）我们认为，侵权保护方法完全取代物权请求权，可能会不当扩张侵权法中的无过错责任，传统物权请求权的保护方法仍然具有合理性