我国近现代民法的嬗变及思考

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1、我国近现代民法的嬗变及思考关键词:民法/自由/立法/思考内容提要:民法是一个民族精神和理念的表征，是人民自由的圣经。民法典的形式理性不仅可以推进市民法理念在中国的形成与发达，并进一步促成服务型政府及法治国家理念的塑造。我国未来的民法典应吸收优秀的传统法律文化，确保民事立法的价值中立，同时实现立法技术的现代化。民法是一个国家和民族生活方式、生活理念的总结和升华，体现了一个民族的精神和特质，它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。民法作为调整市民社会法律关系的基本法律，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的

2、结果。它不是孤立存在的，而是整个民族生活中的一种功能，随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大[1]。回顾并检讨我国近现代民法的变革，其意义就不仅仅在于追索、厘清民法诸制度兴废存亡的历史，更在于审视、探求人、社会、经济、政治、文化等诸因素在历史进程中彼此碰撞、冲突，最终妥协、交织而达致融合的机理[2]。一、我国近现代民法的历史演进与变迁中国古代的传统社会实行“诸法合一”的立法体制。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，但这些法典大都是采取以刑事责任代替民事责任的调整方法，本质上属刑法规范，故我国古代并没有现代意义上的民法。近代意义上的民法典的编纂肇起于十九世纪末。1910年清

3、政府起草了《大清民律草案》，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编。该草案因辛亥革命推翻帝制而未能正式颁行。其意义在于，将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国，由此决定了中国近现代民法的基本走向。1925年北洋政府以《大清民律草案》为基础继续进行法典编纂，完成了《中华民国民律草案》，尽管草案并未正式颁行，但当时司法部曾通令各级法院作为条理（法理）引用。这一从外国继受而来的民法，从此开始在中国民事裁判实践中发挥作用。1930年南京国民政府颁布施行《中华民国民法》，亦包括总则、债、物权、亲属、继承五编。这是中国历史上第一部民法典。由于特定的历史原因，中国近代以前的法律几乎无一例外地

4、体现为压制型的，是一种以行政命令为特点的官僚法，民法观念并不发达，民法中的平等、自由、权利等理念一直没有形成。1949年新中国明令废除包括《中华民国民法》在内的六法全书，并于1954年开始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。1962年我国开始民法的第二次起草工作，1964年7月完成了《民法草案（试拟稿）》，仅由总则、财产的所有、财产的流转三编构成。一方面将亲属、继承、侵权行为等重要内容排除在法典之外，另一方面又不适当地将预算关系、税收关系等纳入法典，且一概不使用权利义务、物权、债权等法律概念。该草案集中反映以单一公有制

5、为基础的计划经济体制的本质特征和经济思想上的错误倾向。第三次民法典编纂从1979年开始，至1982年已草拟《中华人民共和国民法草案（一至四稿）》。此后，立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的民法典，决定改采先分别制定单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。这就是我们通常所说的“批发转零售”的立法指导思想。第三次民法典的编纂正是因为立法方针的改变而宣告暂停。自20世纪后期以来，我国颁布了三部具有里程碑意义的法律。1986年制定的《民法通则》正确地界定了民法的调整对象，承认了民法的私法性质；使市民社会生活与政治国家生活不分、公法与私法不分的法

6、律观念和法律制度开始改变，在法律制度上初步建立起了对民事社会生活关系与国家政治生活关系分别进行法律调整的新体制。1999年施行的《合同法》理性地解决了我国合同法所面临的时代性问题，反映了市场经济本质的经济现象和经济关系。2007年颁布的《物权法》则庄严地解决了私有财产权的平等保护问题，构建了较为合理的市场化的财产权基础。二、对我国民法现代化的理性思考随着社会主义市场经济法律体系两大基本法的颁行，民法典的制定又将是摆在我们面前的又一个重大课题。从人类历史发展看，民法典在国家政治、经济生活中占有十分重要的地位，关涉到一国的文明程度和方式。“民法是与宪法相并列的法律，宪法规定的是国家的

7、基本观念和构造，而民法规定的是社会的基本观念和构造。”[3]民法典是一国民法完善与否的重要标志，我国未来民法典应具有何种品格呢？首先，民法典应具有现代性。纵观各国，民法发展呈现出国际化及社会化趋势。近代法国民法典以其在财产、契约、侵权等方面的条款确立了一个以“个人主义”为本位的近代民法，具体表现为所有权绝对、契约自由与过错责任三大民法基本原则。然而，随着社会的变迁，民事立法呈现了社会化的趋向，民法的本位亦由“个人本位”向“社会本位”演进，近代民法的三大基本原则得以修正，所有权与契