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1、攀附性广告的竞争法分析关键词:攀附性广告;比较广告;竞争法;商誉权内容提要:攀附性广告是一种特殊形式的比较广告,我国法律对此缺乏明确的规制。从竞争法的角度对不同种类攀附性广告依其内容是否真实、是否引人误解及其对相关主体利益的影响进行具体分析,有利于相关主体合法权益的保护、相关市场竞争秩序的规范及竞争法本身的完善。一、问题的提出 随着市场竞争的加剧,广告业也蓬勃发展。不仅表现为广告数量增多,广告形式也日益呈现多样化,出现一些形式新颖的广告,攀附性广告就是其中一种。攀附性广告既不同于单方面地对自己商品或服务进行宣传、介绍的广告形式,也不同于通过对其它经营者商品或服务进行贬低而抬
2、高自己的比较广告。这种广告主要表现为经营者宣称自己的商品或服务(以下简称产品)整体上或其某一价值维度(如安全性、使用寿命、耐磨性、有效性、微量元素含量等)与某一知名(著名)品牌一致或相当(如“宁城老窖,塞外茅台”即是一种整体上的攀附),其目的在于以此方式来吸引购买者的注意力,利用被攀附者及其产品在购买者心中所形成(拥有)的良好商誉,使购买者对自己的产品产生良好的印象或联想,影响其购买决策,提高自己产品在同类产品中的竞争力。作为结果,除购买者利益会受到影响外,对同类产品的经营者、被攀附者的利益也会产生相应的影响。如同其它类型的广告一样,攀附性广告也会对相关市场的竞争秩序产生影响。
3、而我国现有的规制市场竞争的主要法律、法规,无论是《反不正当竞争法》,还是《广告法》等,对攀附性广告都没有明确的规定,这不免造成理论和司法实践上的混乱。鉴于攀附性广告在实际生活中已存在及对相关市场竞争秩序产生影响的现实,从竞争法的角度对其加以分析,不仅有利于相关主体合法权益的保护,也有利于相关市场竞争秩序的规范和维护,有利于竞争法本身的完善。 二、攀附性广告的性质、种类及应遵循的原则 1.攀附性广告性质的界定问题 对这一问题,我国学界主要有两种观点:一是认为攀附性广告属于比较广告的范畴。另一种观点则认为攀附性(傍名牌)广告不能被视为是比较广告,理由是这种广告的目的是通
4、过傍名牌抬高自己的市场地位,而不是把名牌的商品同自己的商品作比较,提供给消费者作为选择的对象。本文认为,攀附性广告是否属于比较广告,主要取决于其与比较广告在内容和特征上是否相同或类似。 关于比较广告的内容,学界的界定主要有两种:(1)比较广告是指任何一种以直接或间接方式指称某个竞争对手或由某个竞争对手经营的产品或服务的广告。(2)比较广告是指以明示或默示(暗示)的方式将自己的商品与竞争对手及其商品进行对比的广告。就这两种界定而言,第一种不仅包含两种商品或服务的比较,也包含泛泛地对经营主体的比较;而第二种界定主要关注商品与商品之间的比较(值得注意的是,这种界定从语法上看,还应
5、包含经营者的商品与竞争对手的比较,本文认为此两者似乎并不对称,不能发生对比关系)。从现实比较广告的内容来看,第一种界定包含性更强些,大体上反映了大多数比较广告的比较方式,而第二种界定则仅限于商品与商品之间的比较,过于狭窄。就比较广告的特征而言,学界一般认为其主要有:(1)以明示或默示的方式提及竞争对手;(2)主要是将自己商品与他人商品的质量、性能、价格等的对比;(3)目的在于谋取竞争上的优势。由此反观上文中关于攀附性广告性质归属的分歧,可以看出:(1)否认攀附性广告属于比较广告的观点理由并不充分。因为在目的上,攀附性广告和比较广告都在于谋取竞争上的优势;而在方式(手段)及内容上
6、,攀附性广告同一般比较广告一样,也是采用明示或默示的方式将自己的产品与名牌(著名)产品在全部或某些价值维度上进行比较。(2)上文认为攀附性广告属于比较广告的观点也值得商榷。如果认为攀附性广告属于比较广告,则根据上述比较广告的定义可以推导出攀附者与被攀附者在相关市场里应是竞争对手,而现实中,被攀附者的产品常常非常出名,与攀附者的产品拥有的购买群体有很明显的界限,也即它们的产品虽然类似,但由于价格等因素差距较大,使得它们在相关市场上很难替代(如生产价值几十元一瓶白酒的生产者就酒的某一成分、酿造工艺或口感等在广告中攀附价值几百元一瓶的白酒,其结果一般也不会导致消费几百元一瓶白酒的消费
7、者会因此而转向消费几十元一瓶的白酒)。因而,在现实中攀附者与被攀附者常常不会处于竞争对手的状态。 基于以上分析,本文认为,由于攀附性广告在内容、特征(目的、方式)上都与比较广告相一致,因而其应属于比较广告;但如果以上述比较广告的定义来对攀附性广告的性质归属进行界定是不周延的。解决这一矛盾的途径,在于对比较广告的内涵进行重新界定。考虑到攀附者与被攀附者常不构成竞争对手这一现实,建议将比较广告定义为:任何一种以直接或间接方式指称某个同类产品的经营者或由其经营的产品的广告。事实上,这种界定符合
