再论赠与合同之性质

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1、再论赠与合同之性质内容摘要：自从新《合同法》颁布实施以来，有关赠与合同性质的争论就从来没有停止过，世界上许多国家和地区在立法上都将赠与合同规定为诺成合同。例如《德国民法典》第518条规定："以赠与名义约定提供给付的契约应依裁判上或公认的认证始生效力。《法国民法典》第894条规定："生前赠与为法律行为的一种，依此行为，赠与人为受赠人的利益，现实的且不可反悔的赠送财物于承诺赠与的受赠人。"《日本民法典》第549条规定："赠与，因当事人一方表示将自己财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺而发生效力。"澳门民法典》第934条，《奥地利普通民法典》938条、《意大利民法典》第769条、782条都有类

2、似的规定。《瑞士债法典》第239条第一款规定："赠与是指生者之间，一方给予另一方其财产的全部或部分而不取得对待给付的转让行为。"在英美法上，赠与合同主要通过“禁止反言”的规则来处理.赠与合同是诺成合同。目前，这种观点为多数学者所支持。其理由主要有：1、从诺成合同与实践合同分类的理论上证明。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。若将赠与合同规定为实践合同，则受赠人做出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与的不履行行为而落空，这与诚实信用原则是背道而驰的。在我国立法上赠与合同即为诺成合同，于双方当事人达成合意时即

3、告成立。从《合同法》立法的整体来分析，不难得出赠与合同为诺成合同。从世界范围的立法发展来看，将赠与合同规定为诺成合同已为大势所趋。我国合同法186条规定了赠与人对赠与物的任意撤销权,如果赠与合同为实践合同，则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生，任意撤销制度就没有意义。因此，从这个意义上说，任意撤销制度本身就证明了赠与合同的诺成性。【关键词】赠与合同；实践合同；诺成合同一、世界各国和地区关于赠与合同性质之规定世界上许多国家和地区在立法上都将赠与合同规定为诺成合同。例如《德国民法典》第518条规定：“以赠与名义约定提供给付的契约应依裁判上或公认的认证始生效力。依第七百八十

4、条、第七百八十一条规定的方式，以赠与名义约定或承认者，约定或承认的意思表示亦同。前款方式的欠缺，得以履行约定给付补充之。”有学者以该法第517条之规定认为德国对赠与合同的性质规定是实践合同，[1]其实是对该条的误解，该条规定的含义是由于财产所有权的抛弃或遗产、遗赠的拒绝使第三人受益不属于赠与的规定，和赠与合同为诺成合同还是实践合同实不相关。此外，《法国民法典》第894条规定：“生前赠与为法律行为的一种，依此行为，赠与人为受赠人的利益，现实的且不可反悔的赠送财物于承诺赠与的受赠人。”《日本民法典》第549条规定：“赠与，因当事人一方表示将自己财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺而发生效力。

5、”其他如《澳门民法典》第934条，《奥地利普通民法典》938条、《意大利民法典》第769条、782条都有类似的规定。《瑞士债法典》第239条第一款规定：“赠与是指生者之间，一方给予另一方其财产的全部或部分而不取得对待给付的转让行为。”此处明确指出了交付仅为赠与合同的生效要件而非成立要件，而区分实践合同与诺成合同的标准应为合同之成立（后文有详述），因此不难得出其立法旨在把赠与合同规定为诺成合同。将赠与规定为实践合同的主要是前苏联及东欧一些国家。在英美法上，赠与合同主要通过“禁止反言”的规则来处理。所谓“禁止反言（thedoctrineofpromissory）”是指：于适当之个案或情况下，

6、使赠与之允诺（adoctrineofpromise）或无偿之允诺生拘束力，而得加以强制执行的原则。[2]因相信允诺人所为无偿之允诺，使允诺相对人作为或不作为，致造成允诺相对人因而受有损害。为避免此等不公平之现象发生，于符合特定之要件下，禁止允诺人为其先前允诺相反之陈述或主张。[3]由此不难看出，上述规则也相当于大陆法系中的诺成规则。在我国合同的分类中，根据合同其成立是否要实际交付实物将合同分为诺成合同和实践合同，诺成合同指当事人意思表示一致变告成立的合同。实践合同又称要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。诺成合同与实践合同的确定，通常依据法律的规定及交易

7、习惯而定。根据传统的民法买卖合同，租赁合同、承揽合同等属于诺成合同，而借贷合同、保管合同、运送合同属于实践合同。虽然如此，但随着某些行业的专业化发展和经营化发展，使得某些合同逐渐脱离了实践合同的范围，例如运送合同中的货物运输合同，在《合同法》中即成为诺成合同。赠与合同是指当事人双方约定将财产无偿转移另一方所有的协议。赠与合同与赠与紧密相连，但二者不能混同，赠与是一种转移财产所有权的法律行为，而赠与合同则以赠与为内容的协议。合同是双方