公私法划分有关问题探析

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1、公私法划分有关问题探析内容摘要：在学界，对于是否需要建立统一的公法以及如何确定公私法划分的标准都存在较大的争议。我们认为，公法与公法领域并不是同一概念，公法领域并不依人为因素而消灭，而公法的建立及公私法划分标准的确立具有人为因素，具有历史性和相对性等特点。因此建议，在我国应当以公共利益为利益基础，以法律关系的基本要素为标准确立综合的公私法划分标准。关键词：公法；划分标准；公共利益；权力自“统一公法学”[i]新概念在我国的提出，对于是否需要建立统一的公法及如何建立统一公法（理论）体系在学界展开了广泛的讨论。其中，公私法划分问题是一个直接决定公法体系能否建立以及如何建构的基础性问题，对之加以

2、探讨具有十分重要的意义。一、有关公私法划分问题的讨论（一）对于是否存在公私法划分的讨论对于是否存在公、私法的划分，在法学界历来具有两种观点：一种是否认公法部门存在的观点；另一种观点认为，法律可以分为公法和私法两个部门。具体来说，公、私法之划分源自古代罗马法学家。首先提倡此说之罗马法学家乌尔比安氏认为，公法系以保护国家公益为目的，与此相对，私法则以保护私人利益为目的。自此以后，尽管公、私法划界之标准多变，然而公、私法之分类理论大体得以坚持并流传。在大陆法系，法律分为公法和私法，“对于大多数大陆法系法学家来说是基本的和必要的，从法律制度的整体来看也是明确的。”[ii]而在英美法系，无论是在法

3、学理论上还是在法律实践中都淡化甚至是否定法律的这种划分，许多普通法系法学家对把法律划分为公法和私法的作法进行攻击。英国法学家T．E霍兰德称这种划分方式为“巨大的分裂”，即不准确，也无必要，而且令人茫然。[iii]奥地利法学家凯尔森（HansKelsen）也坚决否定公法和私法的划分。他否定公法和私法分类的主要根据是“国家和人民的关系，自法律上来看，不是权力服从的关系而是权利义务的关系；其性质与个人间的关系是毫无差异的。”[iv]与以上两种观点相对应，有学者建议，把法律部门划分为公法、私法和社会法三大部门。[v]有学者认为，当代日本法学界对“法体系”最一般的划分就是把国内法划分为公法、私法和

4、社会法。[vi]我们认为，以上各种观点的不足之处在于，混淆了“公法”与“公法领域”的概念。公法领域是指具有一定的价值基础的特定社会领域或者社会关系，而公法是指具有一定共同特征的法律制度的总称。公法应当以公法领域的社会关系作为调整对象，但公法领域的问题也可能用私法的手段来加以解决，两者并没有必然的对应关系。一般认为，在英美法系国家，理论界不承认公法与私法领域的划分，其结果是强调用私法手段来解决公法领域的问题，而在大陆法系却有两种法律制度来调节不同的社会领域。我们认为，两大法系只存在法律制度建构的不同，公、私法领域的客观存在及相互区别是不容质疑的。在我国计划经济时期，一般认为社会主义是以公有

5、制为基础，没有公私法的划分，认为私法是资产阶级的产物，这种观点从某种意义上来说，也是混淆“公法”与“公法领域”概念的表现。因此，对于公私法划分的讨论我们应当重点放在发现公法领域的基本规律、价值基础等基本问题上，以寻求合理建构公法体系的理论基础。（二）关于如何确立公私法划分标准的讨论坚持应当对公、私法进行划分的学者们对于公、私法划分的标准的认识也很不统一，在学界主要有“利益说”、“主体说”、“权力说”、“调整关系说”和“多元关系说”等观点。“利益说”的一般观点是，凡以保护国家公益为目的的法律为公法，凡以保护私人利益为目的的法律为私法。有学者认为，“公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私

6、法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。”[vii]但反对“利益说”的人认为，作为私法的民法既维护个体利益，也要维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护国家利益，也要维护个体利益，因而利益说就不确切。也有学者以刑法中放火罪、重婚罪、颠覆火车电车罪等为例得出结论认为，“在法律中，也存在以公益保护为目的的规范和以私益保护为目的的规范同时被规定在同一法律中的情况。按照‘利益说’，这样的法律到底是公法还是私法，是无法自圆其说的。”[viii]有学者认为“世界上并不存在不反映统治阶级的利益，而单纯以追求个人利益为目的的法。法作为把阶级斗争控制在秩序范围内的一种手段，从根本上说，就是把被统治阶级每

7、个人的利益追求控制在服从于统治阶级利益所要求的条件下。”[ix]“主体说”认为，凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，凡法律关系主体双方都是私人者为私法。但有人反对认为，国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。[x]“权力说”（这种观点有人称其为“意思说”）认为，凡规定国家与公民之间权力服从关系的是公法，凡规定