论利息的法律管制（三）——兼议私法中的社会化考量.doc

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1、论利息的法律管制（三）——兼议私法中的社会化考量关键词:高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个人破产，合同自由，利息，私法社会化内容提要:从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制

2、制度具体运行的效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。（五）效率视角下的合同衡平理念即使从经济学的观点看，对合同自由进行适当限制也是必要的。福利经济学认为合同法乃至私法应主要着眼于促进交易，着眼于财富最大化，而财富在交易双方之间如何分配不宜由私法调整。例如在物品的买卖中，买方愿意出价6-8千元购买，而买方自己生产的成本为1万元，这意味着

3、购买将给买方带来2-4千元的增值；同样，如果卖方的生产成本只有6千元，交易的达成也将为卖方带来0-2千元的增值。对这样的交易，当然应当促进其达成，而买卖的价格到底如何确定（如究竟是7500元还是6500元），应交由当事人自己协商。在很多（法）经济学者看来，合同法的主要功能就是促进交易的达成与财富的最大化，其他的社会功能，如促进平等、保护贫弱，则应当通过其他制度，如税收、社会福利等制度来完成。[1]毕竟，通过合同法进行限制，常常会增加交易的不确定性，影响人们的经济预期，另外也容易鼓励人们在交易达成之后因觉得对自己不公而拒绝守约。然而，限制合同自由是否必然导致损害效率的结果？当然不

4、是。可以从极端的例子说起。在不会游泳者落水呼救而周围空无一人时，某行人出现，在施救之前，要求落水者承诺获救后支付百万现金作为酬劳。[2]在公路上，打劫者将汽车拦住，将枪口指向驾驶员，高喊“要钱还是要命”，驾驶员于是“自愿”11地将汽车、钱包让出。[3]法律在这两种情形下都会限制合同自由，前者就本质而言是一种垄断状态，垄断者（行人）可以将价格提高至合同另一方可以接受的最高限度；后者是一种胁迫，外力的存在导致行为人所为的意思表示并非其真实的意思表示。显见，这样缔结的合同很难符合效率的要求。限制合同自由（或者保护合同衡平）的情形还有很多，除了会造成损害第三人利益[4]或产生负外部性的

5、合同外，还包括如禁止人身性的合同[5]（卖身为奴或以性为交易标的）、限制遗嘱自由[6]、住房租赁合同中的管制[7]等诸多其他情形。就限制的效果而言，都很难说会损害效率。限制合同自由的功用，一个很重要的方面，在于维持社会的基本结构，从而使“社会”、“市场”的存在成为可能。正如康德所论，虽然人们有按照其个人意志行动的自由，但此人的自由与彼人的自由难免会有所冲突，因此总会产生各自的边界，在这样的背景下，作为一项义务，“小店主不应以过高的价格向无经验的顾客出售商品。在交易频仍的环境下，商人也不应为此种行为，而应对所有人收取同样的价格，以便孩童与其他人可以一样地从他这里购买商品”。[8]

6、这种道德环境，就像斯密在《道德情操论》[9]中所描述的，经济人虽然也自私自利，但同样也有同情心，有自我之爱，珍惜名誉和身份，追求幸福；或者像EricPosner在探讨高利贷与违反公序良俗的合同时所总结的,“夏洛克是资本主义的威胁。资本主义需要适度，而不是过分；远见，而不是小聪明；自利，而不是贪婪。”[10]其实，出于对公序良俗的尊重而对合同自由的限制，包括本文所论及的对利息的管制，在很大程度上是为了保证公众对商人的信任以及道德上的支持。而这种信任与支持可以说是一种公共物品。个别商人不择对象地放贷并收取高息，如果利息水平远高于市场的正常水平，很容易导致借款人过度投机，损害社会与邻

7、里，直观的形象如香港电影中的“大耳窿”，其放贷的典型场景是在赌场门前——出借人明知债务人无法通过正常的盈利手段获取可用于还款的收入，仍向其放款，使其在输光后只能通过损害亲朋甚至铤而走险筹款以躲避可能的追杀。这种过度的做法，是对社会中互助互济的道德观念以及人们相互信任的滥用，会激化人们的厌商情绪，最终降低经济的效率。时下“仇富”，“宝马车撞人案”等诸多讨论中的种种极端观点，都是体现。也正是出于上述原因，私法社会化思想并不仅体现于交易双方地位不对等的交易（如消费品买卖）中，还体现于交易双方地位接