开放的构成要件范畴三论.doc

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1、开放的构成要件范畴三论关键词:开放的构成要件/封闭的构成要件/空白的构成要件/修正的构成要件内容提要:开放的构成要件与封闭的构成要件、空白的构成要件及修正的构成要件是三对容易混淆的构成要件概念。开放与封闭的构成要件在构成要件的规定是否完整、违法性的判断是否自足、是否需要法官的补充等方面均存差异。开放与空白的构成要件都存在着构成要件规定的不完整性，然而二者在不完整性的内容和意义、补充方法等不尽相同。开放与修正的构成要件区别是，前者是以基本的构成要件为对象，针对构成要件能否提供行为成立犯罪的完整判断所作的分类，它既是抽象的

2、也是具体的；后者是对基本的构成要件的修改变更，是在犯罪已成立的前提下根据犯罪的不同形态所作的分类，它只能是具体的。我国刑法理论在探讨犯罪构成要件的分类时，都提到了这样一类范畴，即开放的构成要件与封闭的构成要件。（注：参见马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第43页；高铭暄主编《刑法专论》（上编），高等教育出版社2003年版，第130页；陈兴良《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第59页。）然而，什么是开放的构成要件，在我国刑法理论上是一个缺乏探讨也并不明确的问题。此外，根据构成要件不同的性质和特点，刑

3、法理论还从不同角度、根据不同标准，将构成要件分为基本与修正的构成要件、独立与派生的构成要件、叙述与空白的构成要件、简单与复杂的构成要件、单一与结合的构成要件、积极与消极的构成要件等。在这些类别的构成要件中，空白的构成要件和修正的构成要件与开放的构成要件比较相似并容易相混。为了明确何谓开放的构成要件，本文拟从对开放的构成要件与封闭的构成要件、空白的构成要件和修正的构成要件三对范畴进行比较辨析的角度，对什么是开放的构成要件进行粗浅探讨。　　开放的构成要件与封闭的构成要件根据大陆法系犯罪论体系，犯罪是该当于构成要件违法且有责

4、的行为。事实中发生的行为与刑法规定的行为构成要件相吻合时，即具备构成要件该当性；具备了构成要件该当性的行为原则上就可以推断是违法的了，如无违法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯韦尔策尔先生提出，刑法中的构成要件可分为封闭的与开放的两种。在封闭的构成要件情况下，构成要件具有违法性征表机能，行为具备构成要件该当性且无违法阻却事由即能认定其违法。此时，构成要件征表违法性，判定构成要件符合性的法官不需要为判定行为违法而寻找其他条件，他只需要说明这不符合违法阻却事由即可。此为封闭的构成要件。另外一些情况下，由于立法者未

5、能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构成要件并无违法征表机能，有构成要件该当性但不能征表违法性。这样，仅确定无违法阻却事由还不能认定行为的违法性，还需要法官积极查明是否存在着某些能够说明违法性的构成要件要素，以确定行为的违法性。此为开放的构成要件。（注：Vgl.HansWelzel,DasDeutscheStrafrecht,Berlin1969,S.54ff.）德、日刑法理论一般认为，过失犯、不真正不作为犯是典型开放性构成要件。此外，构成要件中规定的诸如“合法”、“无故”、“未授权”、“执行职务（的合法性）”等“特殊

6、的违法要素”也是需要由法官来补充判断的构成要件要素，因此也是开放的构成要件。（注：Vgl.HansWelzel,DasDeutscheStrafrecht,Berlin81969,S.54ff.）综上，开放与封闭的构成要件的主要区别可总结如下：1.构成要件的规定是否完整不同。开放的构成要件在构成要件的规定上具有不完整性，而封闭的构成要件具有完整性。如果按照罪刑法定主义及保障人权的思想，任何犯罪的构成要件都应该是明确无误、完整无遗的。因为构成要件是用来区分合法与违法行为的，只有明确完整的刑法规范才能使对合法与违法的判断得

7、出准确的结论。但是由于立法者主观能力以及客观事物的复杂性之限制，对构成要件明确而完整的规定往往只能在一定程度和一定范围内做到。对构成要件要素规定的完整与否因此成为区分开放的构成要件与封闭的构成要件的第一个标志。开放的构成要件的不完整性体现在，刑法规范内容本身存在着欠缺，欠缺对构成要件完整而无疏漏的描述，导致存在某些构成要件要素未能出现在规范之中，诸如过失犯的预见义务、不真正不作为犯的作为义务等。与之相反，封闭的构成要件在构成要件的规定上是完备而周详的，对于认定某一行为是否成立犯罪的各种构成要件要素都作了明确的规定。例如

8、，刑法第305条规定，“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。该条关于诬告陷害罪的构成要件的规定表明，该罪是以作为方式实施的犯罪，因此不存在不作为犯罪的情况下作为义务的补充问题；该罪是出于故意的心态实施的犯罪，