浅谈abs若干法律问题.doc

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1、浅谈ABS若干法律问题　　广义的ABS，既指ASSET-BACKEDSECURITIES，即资产支撑证券，也指ASSET-BACKEDSECURITISATION，即资产支撑证券化，前者是后者运行流程中发行的证券。后者又称资产证券化、以资产支持的证券化、资产证券融资、资产担保证券化等，至今未形成一个统一的定义，但基本的含义是指对某目标项目所拥有的资产，或是缺乏流动性、但能够产生可预见的稳定的现金流量的已有资产有或资产组合，通过一定的易结构安排，将其中的风险才与收益要素分离与重组，溅进行信用升级，然后以此剪资产的未来收益

2、为保证发轮行高档债券，从而在资本马市场上出售变现的一种融锌资手段。它是证券化的高痔级阶段，起源于70年代胞美国的住房抵押贷款支持褐证券化，所以“通常使用箭这一概念时都强调对某项牛资产或资产池的‘再融资饯’。但为了满足现状的需筑要，将为基本建设项目初敬期融资而进行的债券或其廊他证券发行也包含进此概兴念，是很有用处的”。①敦换句话说，随着ABS的暂发展，就基础资产而言它迄已出现了两种形态，一为羔以金融资产为基础的证券拎化，如抵押贷款、贸易应撩收款、信用卡贷款、汽车翌贷款等，可称为“二级证际券化ABS”；另一为以哈实物资产为

3、基础的证券化炸，如基础设施、甚至唱片仲销售收入等，可称为“项瀑目融资型ABS”。②但类不论哪一种证券化，其实阜质都是将资产的未来收益吴以证券的形式预售的过程家，“其基本交易结构都是阎资产的原始权益人将要证疹券化的资产剥离出来，出桅售给一个特设机构，这一合机构以其获得的这项资产福的未来现金收益为担保，魏发行证券，以证券发行收盯入支付购买证券化资产的刘价款，以证券化资产产生棘的现金流向证券投资者支不付本息”。③ 　　从前文灿的论述可知，ABS融资蔗结构的关键就在于原始权煽益人将其资产出售给SP虞V，实现破产隔离，从而宝大幅

4、度地提高了这些资产证的信用等级，可以进入国靳际高档证券市场融资。这误种创新既是ABS独特的渐生命力所在，却也是突破泳传统、理论难以框架之处渴。从法律上讲，就是要辩骏明“真实出售”的法律性愉质及适用的法律。 　　有莫学者认为ABS真实出售骤中，SPV形式上成为所汾有权人，但原始权益人在蚀转移了所有权后仍享有限佃制物权，所以ABS资产五实质上是以担保形式存在速的，是原始权益人以信托慈方式将有关资产向SPV褒进行的让渡担保。①虽然源ABS形式上很象信托占锐有，但仔细思考，可以发贝现在基本含义、担保结果沽、融资目的、法律规定上

5、铅ABS都不符合担保的实升质。 　　首先，让渡担保薛的实质仍是担保，而担保奋具有从属性，②担保合同尤的存在必然是为了某一主被债合同，“担保合同虽然痈可以为将来可能成立的债汉而订立，即是说担保合同续可以先于主债合同而订立妇，但是担保合同的有效必昌以主债合同的订立和有效彼为前提”。③而ABS中之，原始权益人向SPV“谓真实出售”其资产时、出宵售其资产后，双方都没有原其他的债权债务关系，虽炕然SPV在发行了债券后瞥向广大的投资者承担还本右付息的债务，但那是SP豌V就自己的资产对投资者拓做出的信用承诺，是SP媚V与投资者间的关

6、系，与己原始权益人无关，因为投稽资者就是凭借SPV的高优级信用等级才购买的债券扑，他们以SPV为债券资宦产的所有人，对原始权益膝人的经营状况毫无兴趣，舶所以根本谈不上原始权益挽人与SPV谁担保谁的问扒题。 　　第二，让渡担保凿是所有权担保的一种形式驭，其实现方式是“如债务缸人到期不履行债务，担保性物就确定地归债权人所有刷”。④ABS中，如果承兰认是原始权益人对SPV讨进行让渡担保，则当原始逐权益人对证券化资产的经椿营不足以还本付息时，应月将有关资产的所有权确定帕、完全地转交给SPV，窄由SPV根据自己选择的斌方式处理，

7、它可以拍卖，喷也可以另募他人经营，这碱都是它行使所有权的方式英，他人无权干涉。但事实梦上，一旦证券化资产的经瘩营出现风险，必然的保障几措施就是将证券化资产予舍以拍卖等变现赔偿给投资绣者，即使形式上所有权转羔归了SPV，它依旧不能苫行使以任意处理资产，而脖必须按事前的承诺进行拍阴卖等。如1992年三亚床市开发建设总公司由海南端汇通国际信托投资公司充叁当类SPV的职能，发行洁“地产投资券”融资开发知丹州小区，对有关地产的侥处置是，若三年之内，年贝投资净收益率不低于15帚%，由海南汇通代表投资瞩人行使销售权；否则，则剔在三年

8、之后由拍卖机构按吗当时市价拍卖，也就是说奄，海南汇通只能无条件地哈将其拍卖，而没有其他的坟选择。①所以ABS中对酶资产的处理也不符合担保强的要求。 　　第三，设立酥担保制度的根本目的是“范促使债务人履行其债务，碾保障债权人的债权得以实裤现”，②简言之，是为了扒保证民事流转关系的稳定耕与安全。而ABS中，原延始权益人所要实现的基本庸