剖析司法发展困境对策研究论文

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2、策研究论文　　摘要:我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境,主要表现为“无法可用”的司法困境、“有法不宜用”的司法困境以及“有法不好用”3种司法困境。为纾解这种司法困境,除应从整体上思考我国商事立法体系的完善方案外,还应认真探索我国商法的价值、理念、原则体系及其内在逻辑,以便为我国商法立法体系的完善及法律适用的规范化提供理论支撑。　　关键词:商事司法困境;商法价值;商法理念;商法原则　　经过改革开放后30多年的建设,我国已建立起了较为完整的商法体系。在此过程中,我国商法学界的理论研究水平及商事审判人员的业务

3、水平均已得到了大幅提升。由此观之,在我国商事司法实践中,似应不存在严重的法律适用难题。然而,事实上,在日新月异的市场经济实践面前,我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境。为有效解决这一问题,必须通过实证研究,发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式,分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案,并在总结现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。因此,本文将以较大篇幅对我国商事司法实践中存在的典型司法困境进行分析,以期为整体性解决方案的构建奠定实证分析及规范分析的基础。　　一、“无法可用”的司法困境

4、　　成文法固有的局限性使得法律漏洞的出现无可避免[1]。有学者甚至认为,所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外,还不如说是通例[2]。在处于转轨时期的我国,市场经济实践仍处于极为迅速的发展变动之中,商事法律关系往往错综复杂,因而商事司法实践中法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中(注:理论界根据不同标准对法律漏洞有不同分类,其中较有代表性的观点认为,可将法律中的漏洞分为以下四种类型:其一,规范漏洞,即因法律规范不完整或不清楚所表现出的漏洞;其二,法律漏洞,即从立法者的评价计划来看,在某个法律

5、中缺少必要的规则所表现出的漏洞;其三,冲突漏洞,即某个法律的两条规则涵摄同一事实并因此导致相反的法律效果所表现出的漏洞;其四,法漏洞或领域漏洞,即在法律应予调整的社会关系领域,法律却完全未作任何规定所表现出的漏洞。(伯恩•魏德士.法理学[M].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2003:365-366.)),最为严重的“领域漏洞”也普遍存在,使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。因公司纠纷的复杂性,“无法可用”的司法困境在我国公司纠纷司法实践中表现得尤为突出。　　例一:发起人协议的效力应止于何时?　　

6、发起人协议,又称公司设立协议,在有限责任公司还称为股东协议,是指在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构,协调发起人之间的关系及其权利和义务。从理论上讲,发起人协议仅需规定公司设立事项,公司成立后股东之间的权利义务关系及公司本身的治理结构安排等内容,均应由公司章程规定。因此,理论界不少人认为,发起人协议的效力始于发起人签订协议之时,止于公司成立之日。但事实上,因种种原因,发起人协议中仍存在着大量的调整公司成立后股东之间、公司与股东之间权利义务关系以及公司治理结

7、构的内容,而其中许多内容并未被纳入公司章程之中。这就导致我国实务部门及理论界关于发起人协议的失效时间存在较大分歧。(注:发起人协议时间效力问题仅存在于内资公司,对于外商投资企业来说,我国实行的是发起人协议、章程并存的制度,在公司存续期间,既承认发起人协议的效力,也承认公司章程的效力,甚至在两种发生冲突时发起人协议的效力还处于优先地位。)司法机关在此问题上的做法较为统一,即公司成立后股东以发起人协议为依据提起的诉讼请求基本上都不被支持。商法学界也有不少学者认为,在公司成立后,发起人协议就当然失效,以发起人协议为据提起诉

8、讼并无任何实际意义[3]。但也有学者认为,只要发起人协议中的内容不违反公共政策,即应在公司成立后继续确认其法律效力[4]。　　鉴于公司章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容,在我国还往往因工商行政管理部门要求按照其公司章程统一样本起草,导致许多个性化的安排无法载入公司章程之中。在此情形下,发起人协议就承担了公司章程补充文件的功能,类似于英美