试论不作为犯罪的作为义务

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1、试论不作为犯罪的作为义务不作为犯罪中的作为义务是一种积极义务，是一种具有特殊适用范围的义务。一定的作为义务的存在是不作为犯罪成立的前提条件之一，然而我国刑法并没有明确规定哪些义务可以成为不作为犯罪的作为义务，理论界也存在颇多争议。本文认为作为义务的来源除了包括法律明文规定的义务，职务或业务要求的义务，法律行为引起的义务和先行行为引起的作为义务之外，重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源。自“不作为也是行为”这一古老格言的滥觞，上百年的辩论早已将其打造成真理，然而，仍有诸多的困惑使这场辩论

2、依然在延续。一切疑问的展开，都围绕着一个核心，就是不作为犯罪的作为义务。长久以来，不作为犯罪的作为义务范围的不确定性与罪刑法定一种处于矛盾之中。作为义务的主体与内容缺乏具体标准，不能满足罪刑法定的明确性要求。“就纯正不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体与内容；就不纯正不作为犯而言，刑法则对此未加规定。因此，如果‘谁的’、‘什么样的’的不作为符合杀人等罪的构成要件的问题没有明确的基准，处罚不纯正不作为犯就不会明确，因而违反罪刑法定的原则。所以，作为义务的问题，就成为了不作为犯罪的核心。”一

3、、不作为犯罪中作为义务的性质关于不作为犯罪中作为义务的性质，长期以来刑法界对此的争论较少，趋于统一。作为义务是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，是不作为成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。只有了解不作为犯罪中作为义务的性质，才能正确的评价行为人所负的义务，才能对行为人的不作为行为做出罪与非罪的判断。“不作为犯罪的前提之义务，并非泛泛的法律义务，而是特定的义务，这种特定义务的内容就是一种作为义务。”如何理解不作为犯罪的特定法律义务即作为义

4、务，是刑法理论中一个重要问题。人作为社会关系的参加者，在一定的社会关系中享受一定权利的同时，也要负有一定的义务，没有无义务的权利，义务是法律关系的必要内容之一。但是不作为义务中的义务是一种特定的义务，是一种要求行为人必须履行的义务。而作为中的义务则是一种要求义务人不去做法律所禁止的义务，是一种和不作为中的积极义务相对应的消极义务。在作为犯罪中，如果行为人去做法律禁止的事情，那么他就没有履行法律禁止他做某一行为的义务，违反了这禁止性义务规范，那么他要承担一定的法律后果。这种情况下的义务是一种“不应为

5、而为”的义务，是消极的义务。而在不作为犯罪中，行为人负有履行某种义务的义务并且有能力履行但没有去履行，那么他同样承担不利于自己的法律后果，但这种情况下的义务是一种“应为而不为”的义务。可见，不作为义务中的特定义务是一种积极的义务。如果不履行这种积极的义务，又没有其他的免责事由，那么依照法律的规定，行为人就要承担相应的法律责任。不作为犯罪中的义务不仅是一种积极地义务，更是一种特定的义务。特定性就是只在特殊的情况下对特定的人起作用，而且不同时期，不同国家有关这种义务的特定性就有不同的内容。在早期的刑法

6、理论中，特定性仅限于法律明文规定的义务，而随着法学理论的发展，义务的特定性增加了许多内容，如职业或业务道德上规定的义务等等。总之，不作为犯罪中的义务是一种积极地义务，是一种具有特殊的适用范围的义务，而且还是一种“必须和刑事法律关系相联系，具有刑事强制性”的义务。如果违反这种特定义务而不与刑事性相联系，那么就不构成不作为犯罪。二、不作为犯罪中作为义务的来源义务的来源，即作为义务的来源，回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实）发生的义务。不作为犯罪中特定义务的来源历来是百家争鸣的命题，目前

7、的几种观点大致如下：二源说：特定义务的来源有二：“一是法律上之防止义务。称法律上有防止一定结果发生之义务者，并不要以法律之明文规定为限。二是因自己之行为防止义务。”[4]三源说：特定义务的来源有三：“一是法律上明文规定的义务。二是职业和职务上的义务。三是行为人先前行为产生的义务。四源说：“特定义务的来源有四，但四源说又分几派。一派认为义务来源有：“一是法律上规定的义务。二是合同签订的义务。三是特定职业或职务要求的业务。四是行为人先行行为产生的义务。”另一派以陈兴良的《刑法哲学》和赵秉志、吴振兴的《

8、刑法通论》为代表，认为四个来源应是：“一是法律明文规定的义务。二是职业或职务上要求的义务。三是法律行为引起的义务。四是先行行为引起的义务。五源说：“特定义务的来源有五，此派以马克昌的《犯罪通论》为代表。此派认为的五个来源是：“一是法律明文规定的义务。二是职业或业务上的要求。三是行为人的先行行为。四是自愿承担某种特定的义务。五是在特殊的场合下，公共秩序或社会公德要求履行的特定义务。大多数学者都赞同四源说的第二种观点，认为二源说和三源说的观点不是很完全，其说将基于法律行为所产生的义务排