论现物要约制度在我国的建构

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1、论现物要约制度在我国的建构　　摘要］未经消费者订购而邮寄或投递商品，在大陆法系国家称之为现物要约，一般规定于有关消费者权益保护的法律法规中；在英国则通过单行法规加以规制，在我国，现仍处于法律调整的真空状态。为期消费者权益得以切实保护；无序的法律关系得以调整；商品交易更趋多样化，应借鉴大陆法系立法例并结合英国的立法经验，于消费者权益保护法内构建我国的现物要约制度　　［关键词］现物要约、契约自由、要约邀请、事实行为　　一、导论　　英国法制史学家梅因说过：“人类社会的发展是由身份到契约。”[1]因为在早期的社会中，人们之间的

2、债的关系通常由习俗及身份而达成的，很少有人的意思自治的体现，随着社会的发展与进步，人们已经形成这样一种意识：个人是自己利益的最佳维护者。特别是自十九世纪以来，随着个人主义及市场经济的兴起，契约自由成为私法理念。所谓契约自由包括：缔约自由、相对人自由、内容自由、变更或废弃的自由以及方式自由，而这所有的自由皆须通过契约缔结过程中双方当事人意思自治来实现。通常对于一个契约的缔结，要约与承诺这两个程序是必经的，而这两个程序本身的设计亦是为了保证契约当事人意思自治的实现。其中的要约是指一方当事人以缔结契约为目的，向对方当事人提出

3、自己单方的契约条件，但这种单方的条件不具强制性，只是一方当事人的自由，要想真正成为契约的内容则必须经对方当事人的同意为已足，即对方当事人的承诺。实际中契约的缔结须经过多次相互的要约与承诺，以最大程度的吸纳双方的自主意思，最终达成一个名副其实的契约。　　如果要约人片面的课以受约人作为或不作为的义务以决定契约的成立与否，其就会因契约的另一方当事人的意思不自由而违反契约的本质。例如：甲出版社寄给某乙一套西方文学名著，并附说明：如于半月内未将该丛书退还出版社，则视为购买，请于届期通过邮局按本丛书定价付款。上例中出版社通过邮寄丛

4、书至特定人某乙，且详细附有价格，有为契约订定的目的，至于契约的标的物、数量及质量更是比一般的要约更为明晰直观，应是符合一般要约的要件了，（详细论述见下文）唯是其中单方性规定即：“于半月内未退还丛书即视为购买。”若相对人恰好需要该套丛书，能否使合同成立，因而使相对人负有支付价款的义务，投寄人享有请求履行义务之权利？若某乙不需要该套丛书或对其价格有磋商的意思，则某乙是否负有于某甲规定之期限内将书退还出版社？若乙未于期限内退还则会产生何种法律关系？于未退还之情形下，该套丛书如何处理？在大陆法系国家中，投寄人这种行为被称为现物

5、要约，被有关消费者保护法规所吸收，用来加强对消费者权益的保护，规制商品的制造者、销售者们向消费者推销商品的手段。而我国目前尚未建立这样一个专门制度来调控这种通过单方要约附加给相对人片面义务而产生的法律关系，为期维护契约自由，保护消费者权益，使得无序的法律关系得以规制，本文拟借鉴国外的立法经验构建我国未来的现物要约制度。　　二、现物要约的性质　　未经订购而邮寄或投递商品，称为现物要约。［2］通常投寄人都会单方为相对人设定一个期间，逾期不作拒绝表示或不予退还即被视为双方间达成契约而购买投寄之商品。　　（一）、要约亦或是要约

6、邀请　　现物要约究竟是一种要约或仅是一种要约邀请呢？学者对此有不同见解。有学者认为是一种要约邀请，［3］所谓要约邀请学说上又称要约引诱，即是希望他人向自己发出要约的意思表示，其并非欲与对方订定合同，而是旨在引诱对方向自己发出要约，是实际中当事人双方订定合同的一种前奏和预备行为，其本身并不具有法律效果。对现物要约的定性会直接影响到契约的效力及当事人双方的法律关系，关于要约与要约邀请从意思表示的内容与主观目的上可作如下区：　　1、要约通常为特定人对特定的相对人所为的意思表示，而要约邀请的相对人则可为特定人亦可为不特定人。在

7、现实经济生活中，为了增加自己潜在的缔约对象与缔约机会，要约邀请的相对人大多为复数。正是要约邀请本身不具有法律的效力，其意思表示人不受自己意思的法律拘束，因而可以向不特定多数人为之。而要约则不同，为保护受约人的合法权益，维护交易安全，要约具有法律效力，一经生效，要约人便受其拘束，不得撤回、随意撤消或是对要约加以限制、变更和扩张。［4］因而，要约的相对人通常是特定的。当然，在不妨碍要约的拘束力及受约人的信赖保护的情况下，要约的相对人亦可为多数不特定人，如路旁设定的自动售货机以及我国台湾地区“民法”规定的悬赏广告，便是其例。

8、　　2、要约的意思表示必须具体确定或是可得确定，从而得因对方的承诺而使契约成立。要约的内容必须明确而具体，使得对方知其真意，否则无从承诺，一般要约内容须包括契约的必要要素如：买卖契约中的价款、数量、质量等，有些要约虽未一一标明契约中的必要要素，但契约内容所涉及的行业里有通行的价格或质量标准亦可使契约成立。而与此相对的要约邀请，一般