论国家政策入宪与总纲的法律属性的论文

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1、论国家政策入宪与总纲的法律属性的论文内容摘要：宪法文本结构中的总纲属于国家政策。国家政策入宪是宪法理念与社会现实变化的综合结果。总纲的效力不同于宪法正文，它不具备严格意义上的法规范属性。作为方针条款或者国家政策指导原则，其实施有待立法裁量，并排除司法审查。　　关键词：宪法结构，总纲，国家政策，宪法效力　　引论　　在以往的宪法学研究中，对宪法序言与正文的效力已有较多与翔实的分析，[①]而总纲的宪法地位与效力还没有得到更多的关注与讨论。与纯粹具有法规范性质的宪法正文不同，宪法文本中“总纲”的地位比较特殊，它不属于严格意义上的法规范，但也不同于非法律文件的道德宣示，而是具有独特的法律意义。考察

2、“总纲”的内容，其中多数属于国家的政策规定，故也可称为基本国策或者国家政策。不同国家和地区的学者对宪法中国家政策给予不同的性质认定，有的称为“方针条款”，[②]有的称为“政策指导原则”，[③]也有的称为“宪德”，以区别于严格意义上的宪法规范或者“宪律”。[④]作为“方针条款”或者“政策指导原则”，虽然总纲与宪法正文的纯粹法规范对国家诸机关所产生的拘束力不完全相同，但它们又并非没有任何拘束力，而是以区别于宪法正文的方式对国家机关和社会生活事务产生影响。　　在法学理论上，原则和指导方针与严格意义上的法规范具有很大差异。原则是笼统的，法规范是具体的；原则是待执行的，需要进一步的立法才具备实施的

3、基础，法院不可以此作为裁决纠纷的依据，法规范是自身可以执行的，也是法院可以直接实施的依据。原则与法规范在特性与法律效力上的差异决定了国家政策特殊的宪法形式。.总体而言，宪法中的国家政策规定与一般意义上的宪法规范有三方面的差异：一是在名称上，其内容多被称为国家政策；二是在宪法文本结构上，其不被置于正文之中，它们或者在总纲中，或者在章节上单独列出，或者被置于其它部分，如社会关系、经济关系等处；三是在宪法效力上，国家政策不像普通宪法规范那样产生直接的拘束力，它是宪法对国家机关发出的指示与委托，其实施有待立法机关进一步制定法律，以明确具体概念、实施的标准与程序。　　目前，虽然国家政策入宪仍然不属

4、于一个普遍的宪法现象，但却是一个值得在宪法理论上加以探讨的宪法问题。为了对国家政策入宪及其宪法效力获得更为深刻的认识，本文将通过两种实证方法开展分析：一是法社会学意义上的实证方法，目的是探求宪法结构形式变化的现实基础；一是法律科学意义上的分析实证方法，目的是探求宪法总纲及国家政策宪法效力的特征。　　一、国家政策入宪的原因　　国家政策入宪与宪法文本结构变迁是一种伴生现象，它是国家和社会关系变化与宪法理念变迁所导致的宪法调整内容变化的宪法形式表现。国家政策也称为基本国策，是国家就社会生活发展所确立与制定的基本方针、原则与指导思想，包含了对未来社会生活的政治期待。有学者认为，“基本国策，指的是

5、国家一切政策所应遵循之基本政策，而为全国上下必须共同努力之目标。”[⑤]由于法治国家以宪法作为规范国家总体社会政治经济生活的形式权威，是具有最高效力的法律文件，故指导方针与政策载入宪法，以宪法形式表现。　　国家政策入宪具有象征意义，标示着异于传统宪法文本结构的时代意义。作为高度形式化的宪法，其发展变化也遵循“内容决定形式，形式是内容的反映”这一基本的哲学律例，因此，宪法文本结构变迁并不是一个孤立的宪法现象，而是社会现实与宪法理念变迁综合作用的结果。考察近代第一批政治宪法，无论是1787年的美国宪法，还是1791年的法国宪法，除字数少量的序言外，其宪法文本结构主要由两部分组成，一部分设定国

6、家机关之权限，一部分规定公民的基本权利与义务，并未出现一个可称为国家政策的部分与内容。将基本国策这一“软条款”或者弹性条款体现在宪法文本结构中是其后的事情，它在实际上得益于一系列因素的综合。　　首先，国家与社会融合是国家政策入宪的社会现实基础。决定传统政治宪法内容二分性结构即公民基本权利义务与政府组织和职权的现实基础是国家与社会的分离。在这样的结构之下，宪法一方面既规范代表公共利益、行使公共权力的政府机关，一方面又保障属于私人性质的公民权利，亦即宪法只规范政治生活，对市民社会的经济文化等活动则保持沉默。但是，国家与社会的融合改变了政治宪法所赖以生存的现实基础，政治宪法进而开始调整传统其不

7、予介入的社会经济文化领域，宪法范式遂出现了相应的改变。[⑥]传统政治宪法属于限制宪法或者消极宪法[⑦]，调整经济社会文化生活的宪法则为干预宪法或者积极宪法。干预宪法与限制宪法不同。限制宪法为国家权力设定界限，具有确定性，积极宪法则表现为宪法赋予国家权力。国家在什么方面深入社会生活，干预到何种程度，采取什么方式，何时制定法律等又带有一定的机动性，需要国家相机行事。并且，国家干预并不是，也不可能通过宪法明确规定国家在管理社会事务过程中的