洗钱罪若干争议问题研究

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1、洗钱罪若干争议问题研究　　针对日益猖獗的洗钱犯罪，我国刑法第191条和《刑法修正案》（三）已经做了明确的规定，司法实践中也将其作为重点打击的锋芒所向。但是，关于“洗钱罪”的诸多问题，比如洗钱罪的上游犯罪、犯罪对象、明知的内容和程度等等，在我国理论界均争议较大，可谓众说纷纭。这在一定程度上影响到我国有关洗钱罪的立法及司法实践，有必要加以厘清。　　　　一、“上游犯罪”范围的界定　　准确把握洗钱罪，首先应把“上游犯罪”的范围界定清楚。综观各国关于洗钱罪的立法，对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定，大致有四种做

2、法：一是将“上游犯罪”的范围限制为毒品犯罪。如1994年生效的法国刑法典等等，这也正是设立洗钱罪的初衷——为了遏止毒品犯罪。由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家所抛弃；二是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗以及绑架犯罪；三是将“上游犯罪”的范围扩大到所有犯罪。如瑞士刑法第305条规定，任何人在知道或应该知道财产来源于犯罪的情况下，从事了危害调查财产来源或没收财产的行为，构成洗钱罪，美国刑法也采此类；四是将“上游犯罪”的

3、范围泛化到所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。（注：参见应悦：“洗钱罪若干问题探究”，载《公安学刊》2002年第2期。）　　根据刑法第191条和《刑法修正案》（三）的规定可以看出，我国对洗钱罪的上游犯罪范围的界定采用的是第二种立法例，即“毒品、黑社会性质组织、恐怖组织活动、走私”四种特定的犯罪。从刑法分则的有关规定来看，这四种特定的犯罪都是类罪名，每一种之下又包括若干具体的犯罪。由于这一情形的客观存在，难以避免衍生两个问题：　　其一，是否上述四种

4、犯罪中的所有犯罪都是洗钱罪的上游犯罪？从逻辑上讲，答案应该是肯定的。但是，在实践中，上述犯罪中有的犯罪并不能产生违法所得及其收益，例如包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社会性质组织罪、资助恐怖活动罪等。因此，从我国司法实践出发，在上述具体犯罪中，只将那些能够产生违法所得及其收益的犯罪作为我国洗钱罪的上游犯罪，以使上游犯罪的规定名副其实，避免立法用语的不周全、不严密，弱化法律的严肃性和权威性。　　其二，黑社会性质的组织犯罪的范围问题。刑法第191条所规定的黑社会性质组织的犯罪是否仅仅指刑法第294条规定的三种

5、犯罪？我们认为答案应该是否定的。黑社会性质的组织犯罪是一个类罪名，归属于这一类犯罪之下的标准是犯罪组织的性质和特征，根据2002年4月22日全国人大常委会第27次会议通过的对刑法第294条的立法解释精神，可以认为只要具备了解释中的四个方面特征的黑社会性质组织实施的具体犯罪都应该属于黑社会性质组织的犯罪。　　我国刑法采用第二种立法例对洗钱罪的上游犯罪作出界定，大体是妥当的，但是现行刑法对上游犯罪范围内容界定过窄却不为我们赞同。我们认为，我国洗钱罪的上游犯罪范围势在必扩，应该扩展至除了“恐、黑、毒、私”

6、四种犯罪之外还包括贪污贿赂、偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的一切违法所得及其收益巨大的严重犯罪。具体理由如下：　　(1)扩大洗钱罪上游犯罪的范围是洗钱罪本质特征的反映。洗钱罪的本质特征是采用一定方法（通常通过金融手段），掩饰、隐瞒犯罪收益的性质和来源，以使其在表面上“合法化”。从犯罪客体方面分析，这种犯罪侵害的客体是司法机关的正常活动。显而易见，行为人对任何犯罪收益的清洗，都会同样地侵害这一客体。从犯罪客观方面分析，之所以对以使用同样方法同样程度地侵害同一客体的两个洗钱行为在刑法上作出罪与非罪的

7、不同评价，仅仅是因为上游犯罪种类的不同，这明显破坏了罪责刑之间的均衡，背离了刑法有效保护人民、惩罚犯罪的基本立法原意。进一步从侵害的程度进行分析，也实在难以认定——在采用同样方法的情况下，对贪污贿赂犯罪的赃款进行清洗相对于对走私犯罪赃款的清洗，会较小地侵害“国家司法机关的正常活动”。事实上，洗钱罪作为一个具有相对独立意义的犯罪，有着其独特的犯罪客体，其社会危害性也因而获得了相对独立的性质。这一点，在应予重点打击的大规模、“专业化”洗钱活动中表现得尤为明显——洗钱活动与其上游犯罪事实上的相对分离，使得

8、这种犯罪的危害更加集中于对司法的妨害，而不依附于上游犯罪对其本来客体的危害。　　(2)扩大上游犯罪的范围符合我国反洗钱刑事立法大势所趋的发展规律。我国洗钱罪的上游犯罪从1990年《关于禁毒的决定》中的毒品犯罪，扩大到1997年修订刑法中的黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪，再到2001年《刑法修正案》（三）中增加恐怖活动犯罪，正是体现了洗钱罪上游犯罪的范围逐步扩大的发展趋势。顺应这种客观趋势，我国政府及相关部门加快了打击洗钱犯罪的法律制度建设。2003年中国人民银行连续颁