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1、犯罪论体系的意义与机能一、犯罪论体系及其意义(一)犯罪论及其体系所谓犯罪论,是试图对于犯罪的共通的构成要素予以明确,并据此力图解明犯罪的一般成立要件的研究及其成果。并且,这样的犯罪论,不应仅止于对与犯罪相关的个别问题、某个侧面之理解、认识的简单堆砌,而应该是将这种个别的理解、认识作为一个整体,予以体系化的整序,旨在于此的学问上的努力也一直累积下来。通过对个别认识之间的关联、差异,以及它们之间的共同基础、根基予以明确,既可深化对个别认识的理解,而且还可以就一直以来未能明晰的问题获得新的认识。只要犯罪论
2、研究旨在追求理论的体系化,可以说,这些都理所当然。在此意义上,对犯罪论的研究就必须旨在构建一种犯罪论体系。根据日本学界对犯罪论的基本理解,所谓犯罪,是指该当于构成要件、违法且有责的行为。也就是,犯罪的构成要素、成立要件,由①构成要件该当性、②违法性、③有责性而构成。若另外加上犯罪形态上的区别,④未遂、既遂论,⑤正犯、共犯论,甚至⑥罪数论也包含其中。以此理解为前提,行为人的行为是否成立犯罪,就应按照构成要件该当性、违法性(但其内容在于判断有无违法性阻却事由)、有责性(但很多的情况下,其内容多在于判断有
3、无责任阻却事由)的顺序加以判断。(二)犯罪论体系的特征上述意义上的日本的犯罪论,主要有下述特征:第一,犯罪必须是人的行为。人的思想、心情,其本身不会成为处罚的对象。所谓行为,根据我的理解,是指可为人的意思所支配的身体的动静。在学说之中,考虑到所谓的忘却犯的场合等,有一种有力的见解主张,“基于意思的支配可能性”这一要件属于过多的要求,是不需要的,而所谓行为,是单纯的“身体的动静”。可是,由于行为也包含着不作为,既然“身体的动静”通常能够被认定,那根据这样的理解,就不存在着行为之存在被否定的情况,行为就
4、难免不会沦落为实际上无意义的、不过成为单纯的观念上前提的概念,所以,这样的见解是有疑问的。缺少“基于意思的支配可能性”的身体的动静,也可以认为那只不过是一种自然现象而已,我们能将这种自然现象理解为违法评价之对象吗?就这样的身体动静而言,仅仅是否定了有责性就足够了吗?可以说这些都有加以质疑的余地。第二,与作为法律效果之要件的总体的“一般的构成要件”不同,作为固有的犯罪成立要件的“特别犯罪构成要件(犯罪构成要件,构成要件)”是作为犯罪论体系上的重要的概念而导入的。也就是,作为固有的犯罪成立要件,要求行为
5、者的行为该当与个别的犯罪相对应的特别的构成要件,这一点是重要的。虽然司法实务部门中也有人对于构成要件这一概念的有用性提出了疑问,然而,在犯罪论体系中应承认构成要件这一概念,学界对此几无异议。只是,就构成要件这一概念的理解而言,虽说都是以其属于立法者规定为犯罪的行为的类型这一理解为基础,在学说上还是存在着这样那样理解的尖锐对立。上述的实务家的见解与这样的学说状况也是相关联的。可是,构成要件论构成了日本的犯罪论体系的核心,具有重要的意义。从而,在本文之中特别地重视构成要件的概念与要件,至于其含义与理解,
6、将在本文第二部分之中予以稍微详细的讨论。第三,作为对行为进行否定性评价的范畴或基准,并非仅有规范违反这种一元的评价基准,承认违法性以及责任(有责性)这种不同性质的二元的评价基准,是很重要的。日本也曾一度有学说积极主张主观的违法论。这种学说认为,要称之为违反了法律(违法),行为人本身就须具备规范的责任能力。这种观点的最终结果就在于,违法性以有责性为前提。现在,学界通说为客观的违法论,即承认存在区别于有责性的违法性这一观念。也就是说,主观的违法论否定了“无责任的违法”这一观念,而客观的违法论则肯定了这一
7、观念。从而,从客观的违法论的立场出发,针对不正(违法)的侵害而被允许的正当防卫,即便针对由于欠缺责任能力因而有责性被否定的行为者的侵害,也同样会被肯定。根据我的理解,所谓违法性,形式地说来,是指客观上违反了罚则中所订立的法的禁止,实质地说来,支撑违法性内容的是,依照法益保护这一刑法的任务,不符合法益保护目的的法益侵害与危险的引起。与此相对,所谓有责性(责任),是就做出了违法行为这一点而对于行为者的非难可能性。刑罚是刑法为了禁止违法的行为而使用的手段,为了使科赋于做出了违法行为者的刑罚正当化,所依据的
8、就是有责性的要件。刑罚并不仅止于是以害恶为内容的,非难是刑罚的属性。从而,就旨在使刑罚的科赋得以正当化的要件来说,能够对于做出了违法行为者加以非难,并且该行为者值得非难,也就是非难可能性,就成为了有责性(责任)的内容。前面谈到,要对某种行为作否定性评价,需要作违法性、有责性(责任)这种二元的理解。相应地,在此观点看来,一般地、类型地可能成为犯罪的行为之所以例外地不成为犯罪(犯罪的成立被阻却),就其理由,也需要作二元的理解,即从违法性阻却、责任阻却这两个方面来考虑，在违
