以股权转让方式转让土地使用权法律问题之研究

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1、以股权转让方式转让土地使用权法律问题之研究一、以股权转让方式转让土地使用权概念之辨析　　《公司法》规定，公司股东依法享有:投资受益权、参与公司经营管理权、股份或出资的转让权、知情权、剩余财产分配权请求权、优先认股权、诉权等。股权具有私权属性，股东可以基于自由意志对其享有的股权权益进行自由转让，这种自由是不可被剥夺的。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。有人认为公司股权转让与土地使用权转让两者之间没有关联甚至存在很大区别:第一，前者的转让标的是股权，而后者的转让标的是物权，股权的变更不会导致

2、土地使用权主体的变更，换言之，该权利仍属于该公司所有，而后者则会导致权利人的直接变更。第二，依照法律规定，前者不涉及土地增值问题，因此不需要缴纳土地增值税，而后者由于土地使用权主体变更，出让人因转让权利而存在增值受益，应依法缴纳土地增值税。第三，前者受《公司法》规制，后者则由《土地管理法》、《房地产管理法》等涉及土地方面的法律规制。　　笔者认为，上述区别仅看到两者之表象而忽略了实质，有失偏颇。房地产开发企业具有公司之属性，亦具有不同于一般公司之特点，其设立除具有《公司法》之一般规定外，还应具备相应的经营资质、有限责任公司最低注册

3、资本不得低于100万元(《城市房地产管理法》第三十条第一款)。房地产开发企业区别于一般企业的核心在于土地资源要素在公司资产及发展中的角色:一般企业的土地使用权多用于满足建设固定经营产所之需要;房地产开发企业所拥有的土地使用权则多是将其作为开发增值的资本，对其进行投资建设而后将地上建筑连同相应土地使用权一并转让实现盈利。正因如此，房地产开发企业可以通过股权转让的方式参与到目标公司的经营活动中，对目标公司所拥有的土地资源进行房地产开发以实现获利。经实践调查比对，此种方式远比在土地二级市场进行土地使用权的直接交易更为便捷、节约资本、甚

4、至可以避开不少的行政程序，降低获得土地的难度，而交易双方亦可实现双赢。综上，股权转让不会引起土地使用权利人的变化，但事实上，股权转让使土地使用权的实际控制方变更，原权利人基于其所拥有的土地使用权获得了相应的收益，而所谓新股东也通过此种方式获得开发土地的商业机会，也就是说，房地产开发企业通过股权转让的方式达到了进行土地使用权转让同样的实际经济效果，而这正是房地产企业选择此种方式的契机。　　二、以股权转让方式转让土地使用权的危害后果　　(一)滥用公司独立人格架空了房地产管理法相关规定　　房地产行业与民生、社会建设、国民经济的发展息息

5、相关，而该行业对土地需求的迫切催生了我国关于房地产市场发展以及土地资源开发的一系列法律法规。《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律中规定了土地使用权转让的严格程序，包括评估、行政审评、手续办理等;规定了房地产开发从拿地到建设再到销售等环节的程序和限制条件;规定了土地受让方必须按照规定用途进行土地使用权的开发，否则涉嫌违法用地等，这些规范无一不旨在规范我国的房地产行业的发展和与之相关的土地资源的交易，有效利用土地，规范竞争秩序，遏制炒卖土地等不法行为。公司独立人格制度旨在通过法律赋予法人独立的人格权利

6、，享有民事权利，承担民事义务和法律责任，具有独立的民事主体资格，以便利其以自己的名义参与民事法律关系。按照法人独立人格制度，股东财产和公司财产相分离，但是股东可以依法参与公司的经营决策的制定，将其意志外化为公司的意志，以公司的名义执行并实现多数甚至全部股东的意志。而这种不被公司以外的公众获知的行为在公司法理论中成为隐形行为。事实上，这种隐形行为对于公司的经营发展有着重大的影响。这种隐形行为是法人独立人格制度的滥用。以股权转让方式转让土地使用权的行为就是这种隐形行为的表现之一，股权转让的双方当事人是公司的股东和与公司以外的其他组织

7、和个人，与该公司是相独立的，与公司所拥有的财产也是相区分的，但事实上，股份的转让导致公司股东的变更，也导致了公司实际操控者的变更，新股东经此举获得了操控目标公司的财产和财产权益的资格，即其有权对该公司的土地使用权进行开发利用。这种隐性的土地使用权转让行为披着股权转让的合法外衣，架空了法律对于房地产以及土地使用权转让的相关规制。　　(二)逃避土地增值税税收是国家取得财政收入的最主要方式，其功能是调整国民收入关系，是国家进行经济宏观调控的重要手段。土地增值税是针对国有土地使用权及其地上建筑物、附属物因转让而获得收入的行为征收的税种，

8、它的开征有利于增强国家对房地产开发商和房地产交易市场的调控;有利于国家抑制炒买炒卖土地获取暴利的行为;有利于增加国家财政收入为经济建设积累资金。前述分析了企业进行土地使用权转让过程中须依法缴纳3%5%的土地增值税，而采用股权转让的方式则可以节省这一笔巨额开支，实