完善软法机制，推进社会公共治理创新

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1、完善软法机制，推进社会公共治理创新　　【摘要】软法机制是通过自律与他律相结合的规制方式规范人们行为，调整社会关系的制度创新。我国自改革开放以来，特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以来，行政管理范式不断创新，解纷机制模式不断创新，软法在行政管理和调整社会关系，解决社会争议中具有了越来越重要的地位，整个社会治理正在形成一种有别于传统模式的现代新型公共治理模式。 　　【关键词】软法；公共治理；行政管理范式；解纷机制 　　　【正文】 　　雷内．西尔顿和弗里茨．斯特因克在其合编

2、的《欧盟及其成员国和美国的行政法—比较分析》一书中将软法视为欧盟治理的一种手段或工具（Community Soft Law Instruments）。他们认为，《欧盟条约》中规定的建议、意见、一般行动纲领、中长期框架计划以及大量的无《欧盟条约》法律基础的决议、指南、宣言、行为准则等均属于欧盟软法的范畴。这些形式的软法具有一个共同的特征：不具有完全的法律上的约束力，但也并非完全没有法律效力。例如，欧盟成员国在给予国内企业补助、援助时，要受欧盟法一般原则的约束：遵守在补助、援助领域适用裁量权的有关“指南

3、”（Guidelines）；欧盟法院有时会以“建议”（Recommendations）作为解释欧盟规章的工具；在这种情况下，成员国当局和成员国法院处理相应事项也必须考虑这些“建议”[2]。 　　软法是相对于硬法而言的，软法与硬法比较，其特征有五：第一，软法创制的渠道是多元的，既可以由国家机关制定、认可，也可以由社会组织及民间团体制定、认可，还可以是人们在社会生活和政治活动及交往中自然地生长和形成，而硬法只能由国家机关制定、认可；[3]第二，软法通过个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束和利益机制

4、而实现规范人们行为，调整社会关系的作用，而硬法主要以国家强制力为后盾，由国家强制力保障实施；[4]第三，软法的法源既可以是法律文件，也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等，而硬法的法源只能是国家法律文件；[5]第四，软法既可以是静态的法规范，也可以是动态的公共治理方式、治理手段，如调解、协商、讨论、指导、说服等手段被认为是软法手段，而硬法一般仅指静态法；[6]第五，软法既具有相对的普遍性，又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性，注重在保证形式正义的同时最大限度地保障实质正义，而硬

5、法则更多地强调普遍性，注重形式正义优于实质正义。[7] 　　一、软法在现代社会公共治理中的一般作用[8] 　　软法机制是通过自律和他律相结合的规制方式而不是通过国家强制力而规范人们行为，调整社会关系的现代社会公共治理创新。软法不等于软法机制，软法并非现代社会的创新，软法作为社会公共治理机制才是现代社会的创新。在人类历史上，有硬法就有软法。甚至可以说，软法有着比硬法更长远的历史，因为人类有了共同体，就必然有调整共同体成员与共同体之间关系以及共同体成员相互之间关系的规则，但这种规则最初不是通过国家强制力

6、保障实施的，从而不能称“硬法”而只能称“软法”。当然，没有硬法，也就无所谓软法。这些规则就是法，法就是这些规则。人类只是在有了国家共同体以后，才有了通过国家强制力保障实施的硬法，法才有了硬法软法之分。硬法产生以后，软法并没有消失。因为国家产生以后，相对于国家的社会并没有完全消失，尽管国家一经产生，国家必然会严格限制和控制社会的存在和运作。然而无论国家统治者为了维护其统治秩序而怎样竭尽全力地限制和控制社会，但却不可能完全消灭社会。因此，在有国家存在的任何时代，相对于国家的社会总会一定程度地存在，而只要

7、相对于国家的社会一定程度地存在，相对于国家硬法的社会软法也就同样会一定程度存在。当然，在专制社会和管制型社会，软法作用的空间是很小很小的，统治者治理社会除了使用暴力、权术以外，基本治理手段就是硬法。即使再信奉人治的统治者，也不会完全弃用硬法。人类进入到早期的民主社会以后，软法的作用稍有加强，但对社会关系的调整作用仍非常有限，国家管理的主要方式仍然是硬法。只是到了现代社会，软法的作用才充分显露出来，软法与硬法才共同构成相互协调、相互补充、相互促进的社会公共治理机制。[9] 　　软法在现代社会公共治理中

8、的作用主要表现在下述四个方面，这四个方面的作用也正是软法自上世纪中后期愈益兴盛，在社会公共治理中越来越受到人们青睐和重视的原因。 　　其一，适应现代民主政治的需要，为构建参与民主、协商民主机制提供法律规制和法制保障。传统民主是“传送带”民主：人民选举代表组成代表机关，产生政府。人民通过选票将自己的意志传送给人民代表机关；人民代表机关通过立法将人民的意志传送给政府；政府通过执法治理社会，这是硬法治理国家、治理社会的基本法治模式。在此种法治模式中，软法所起的作用非常有限。