论驰名商标淡化与反淡化措施——再谈我国驰名商标保

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1、论驰名商标淡化与反淡化措施——再谈我国驰名商标保关键词:驰名商标淡化商标侵权立法完善内容提要:现行立法没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，驰名商标的反淡化保护的法律规制也是滞后的。商标淡化的范围界定为驰名商标使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致；驰名商标反淡化实行绝对保护主义。驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的行为。有关驰名商标保护的国际条约是反淡化保护的有力武器；我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据；强化驰名商标反淡化保护意识；制定专门的《中华人

2、民共和国驰名商标反淡化法》、进一步修正我国《商标法》、颁布《驰名商标保护条例》、修正《反不正当竞争法》，从立法上完善驰名商标反淡化保护措施。我国《商标法》在第二次修正时新增了对驰名商标的特殊保护规定（《中华人民共和国商标法》第13条、第14条。），但《商标法》并没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，对驰名商标的反淡化保护的法律规制现行立法也是滞后的，我国目前还没有制定一部《商标反淡化法》，而且中国商标法律法规至今没有明确使用“淡化”一词[1]。但驰名商标淡化行为的的确确是侵害了驰名商标所有权人的合法权益、消费者和与淡化

3、行为人的同行业竞争者的合法权益，破坏了市场秩序，是市场运行法则所不允许的。可以说学术界对驰名商标淡化的研究热情还是很高的，但认真审视现有的研究成果，不难发现，学者们对驰名商标淡化与反淡化保护问题的研讨不仅尚留诸多空白，而且现有的成果之间还存在着一定的冲突，不尽人意之处还很多。有鉴于此，本文拟就商标淡化的范围界定、驰名商标淡化的构成要件及认定以及驰名商标反淡化措施等问题谈些看法，并就驰名商标反淡化的立法完善阐述了自己的见解，以期引起学界对驰名商标淡化与反淡化立法的进一步探讨。一、驰名商标淡化：陈旧而又常新的话题(一)商标淡

4、化——界定其范围为驰名商标是一种共同的立场选择一些学者认为，商标淡化理论起源于德国ODEL案件的判决，并被1894年5月12日颁发的德国商标条例所肯定[2]。另有学者主张，“淡化理论最早由美国法学家斯科特于1927年提出，主要是为了保护驰名商标的显著性”[1]，目前绝大多数学者认为商标淡化理论中的“商标”是仅指驰名商标的，并且明确主张“商标淡化是针对驰名商标的特殊保护而言的”[3]，笔者也认为商标淡化是针对“驰名商标”淡化的，本文也正是基于“驰名商标”这一范围来阐述驰名商标淡化与反淡化措施的。所谓驰名商标的淡化是指“未经

5、驰名商标所有人认可，在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标”[4]，表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。美国《1995年联邦商标反淡化法》中所称的“淡化”，是指“对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱，不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性”[5]。之所以规制驰名商标的淡化而舍弃对普通商标淡化的法律规制，主要是因为普通商标的影响力和显著性较小，其覆盖面有限[6]。实际上，舍弃对普通商标淡化的法律规制，是与立法者的法律成本心理有着更为紧密的联系的。从法律经济学的角度讲，“生产

6、、制定和实施法律也需要成本投入”[7]，因此，如果对普通商标淡化进行法律规制，除了要投入大量的立法成本外，关键是该项制度一旦确立其实施成本太高!数量众多的普通商标的“量”决定了被淡化机率的提升，从而也决定了淡化纠纷机率的提升及解决纠纷成本支出的增大。另外，从经济学的角度，普通商标所内含的价值是有限的。而且，如果将普通商标淡化也纳入商标侵权之列，则不仅会给其他社会主体增加更重的义务，而且还会增加实施法律的成本。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的

7、平衡点。我国《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册的商标，而给予不同的法律保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的，而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了我国《商标法》重在保护注册商标的原则。从国际公约和绝大多数国家的商标淡化立法看，将其范围界定在驰名商标之内，是一种共同的立场选择。我国的市场经济还有许多不完善的地方，在此情况下，尊重并借鉴他国关于商标淡化的立法经验，界定商标淡化的范围为驰名商标就使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致。(二)《巴黎公约》与TRIPs协议对

8、驰名商标保护所采取的两种不同的保护模式及驰名商标反淡化的绝对保护主义国际上对驰名商标保护通常采取两种不同的保护模式，一种是相对保护主义，一种是绝对保护主义。《巴黎公约》对驰名商标的保护采取的是相对保护主义，即禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或