司法强制拍卖的路径选择

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1、司法强制拍卖的路径选择——法院拍卖抑或委托拍卖文/林翔荣司法强制拍卖是指人民法院在执行程序中，对已被查封、扣押、冻结的执行标的物依照法定程序公开变价的执行措施。去年，浙江省部分法院尝试通过网络平台自行组织强制拍卖，招致诸多质疑，争论纷起，矛盾主要集中于法院可否自行拍卖以及与委托拍卖相较孰优孰劣等问题。从2012年修正的民事诉讼法来看，对法院自行拍卖问题似乎有了定论。但相关权威部门出版的书籍中对修改后的民事诉讼法第247条仍着眼于拍卖优先原则的解读，未涉其中委托拍卖原则弱化之意，笔者认为对此有必要作进一步探讨，以期正本清源。一、司

2、法强制拍卖性质的法理学探究民事强制执行是国家机关经债权人申请，依照执行依据，使用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权的程序①。司法强制拍卖作为民事强制执行程序中的重要环节，从法理上界定其性质，对于厘清司法强制拍卖主体进而作出路径选择殊为必要。1.民事强制执行权主体的国家属性。行使强制力实现民事请求权给付内容之权能谓之强制执行权②。关于强制执行权的主体属性，强制执行法学界主要有三种学说③，一为债权人说，认为债权人是强制执行权的主体，由于现代国家对于权力的实现原则上禁止私力救济，债权人不能行使强制执行权，故委托执行机关为

3、之；二是国家说，认为国家是强制执行权的主体，该权力系国家统治权的组成部分，债权人请求国家对债务人行使强制执行权；三是折衷说，认为国家是强制执行权的主体，但国家将其让与债权人行使，而债权人又委托执行机关行使。上述三说以国家说为通说已成学界共识，亦符合我国的强制执行实践。笔者认为，民事强制执行权属于国家权力范畴，由国家统治权派生而来，是国家权力的组成部分，由国家通过立法程序授予人民法院行使，没有国家的专门授权，其他任何机关不得行使，也即作为国家司法机关的人民法院是行使民事强制执行权的唯一主体。而司法强制拍卖权作为民事强制执行权的组成

4、部分，由受权行使民事强制执行权的人民法院享有，自是题中之义。鉴于民事强制执行权主体的国家属性决定人民法院独享司法强制拍卖权，“拍卖作为一项执行措施在任何一国的法律之中，都是由法院亲自来实施的，就像法院的审判权不与其他部门分享一样，拍卖也只能由人民法院行使。”④，故对于司法强制拍卖的路径选择，即法院自行拍卖抑或委托拍卖，主动性在法院，亦不言而喻。2.司法强制拍卖的公法行为特性。民事强制执行权的行使以强制执行行为的实施为载体，司法强制拍卖作为一种法定的强制执行行为，考察其性质，自然不能脱离强制执行行为的一般共性而单独为之。现代法制国

5、家为维护社会之稳定以及公平秩序之构建，原则上禁止私权的自力救济，而以国家强制力为后盾的公力救济取而代之。民事强制执行则是典型的以国家公权力实现私权的过程，强制执行行为实施的权力基础源于国家公权。法院基于债权人的强制执行申请，与债权人以及债务人之间发生的强制执行法律关系，并非一般私法意义上的委托关系，而是国家司法机构与公民或者法人间的公法关系。法院执行机关之强制执行行为，既不代表债权人，也不代表债务人，是独立的公法行为⑤。作为公力救济主体的人民法院在执行程序中依法实施强制拍卖的行为，其本身充分体现国家意志，不以当事人意志为转移，不

6、受其他机构的约束，亦是一种公法行为，或者说是公法在执行领域的自然延伸。基于对司法强制拍卖行为公法性质的认识，我们可以作出法院在司法强制拍卖中居于主导地位的理性推理，内容上包括对委托拍卖活动的监督权、对违法拍卖的撤销权和宣告无效权以及决定自行拍卖还是委托拍卖的决定权。3.司法强制拍卖的法律渊源为公法。现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益、和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法⑥。民事诉讼作为国家基于独占的司法权所构造的制度，归属于公法范畴，当无疑问

7、。我国司法强制拍卖制度规定于民事诉讼法的执行程序篇中，一方面为司法强制拍卖打上公法行为的烙印；另一方面则昭示司法强制拍卖的法律渊源为公法性质的民事诉讼法，而非私法性质的拍卖法。也就是说，司法强制拍卖法律关系应当受民事诉讼法而不受拍卖法调整。这一点也可从原内贸部的《关于中华人民共和国拍卖法（草案）的说明》中“关于拍卖法的适用范围”的界定得以印证，该《草案说明》提到“目前，我国的拍卖活动主要有两种，一是依法成立的拍卖企业（即拍卖人）接受委托举办的拍卖活动；二是人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动。由于人民法院依法行使强制执行权进

8、行的拍卖活动，是强制执行的一种措施，民事诉讼法对此已作了原则规定，根据最高人民法院的意见，草案没有将其纳入调整范围”。综上，我们认为民事强制执行权主体的国家属性决定人民法院独享司法强制拍卖权，司法强制拍卖的公法行为特性决定人民法院在拍卖中居于主导地位，基于司法强