法学论文：读《证据的语言——法学新思维录》有感

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1、法学论文：读《证据的语言——法学新思维录》有感　　【摘要】本文主要就研读何家弘教授著的《证据的语言——法学新思维录》过程中所受到的启发发表了一些个人的感想，包括证据语言的统一性与规范性，对“推定”的思考，并就书中谈到的反腐败和刘翔弃赛等热点问题抒发了个人感受。 【关键词】证据；证据法学；法律语言 　　在诸多学科领域，之所以存在纠缠于语言——概念和语词的学术争论或理论纷争，主要在于两个方面的原因：一是因为争论者各自使用的概念或语词不同，二是因为争论者对同一概念或语词的理解或解释不同。因此，有些争论的问题其实是没有实质性分歧或者没有实际研究意义的。在语言层面对这些争论进行研究分

2、析，有助于学术研究和理论探讨的纯洁和学术界的“定纷止争”。 一、何家弘与证据法学 　　何家弘教授与证据法学之间的种种关系用他自己的话说就是：“我当初能入法学之门就是一种缘分，后来专门研究证据法学也是一种缘分。”何教授与证据法学的不解之缘与他在美国西北大学法学院做访问学者的经历是分不开的。特别是在西北大学法学院给了他重大影响的四位著名法学教授。他们分别是美国20世纪最负盛名的证据法学家约翰·维格摩尔教授、美国20世纪后期最有影响的刑事法律与科学证据的权威佛雷德·英博教授、何家弘的博士生导师乔恩·华尔兹教授以及罗纳德·艾伦教授。访问结束后，何家弘还将以上四位教授的著作专门组织进行

3、翻译工作，对中国证据法学的发展无疑是一笔宝贵的财富，如英博教授和其他两位专家合著的《审讯与供述》、华尔兹教授的代表著作《刑事证据大全》和艾伦教授的论文“民事案件证明的认识论”。“倘若没有西北大学法学院的访学留学经历，倘若没有这四位美国证据法学教授的潜移默化的影响，我大概不会走上证据法学研究的道路。我相信，这就是缘分。”相信这种缘分对中国证据法学的发展是一种莫大的鼓舞。 二、证据新视角的解读 1.法律语言的统一与规范 　　作为法律的载体，法律语言是需要进行规范和统一的，这对于法律这一学科的发展是至关重要的，也是学科发展水平的标志之一。然而，随着不同学科背景的专业人员投身于证据法

4、学的研究，“繁荣气象”的背后却是大量重复的专业术语的创造和纯属“泡沫”性质的知识量的增加。何家弘教授在开篇中就讨论了以证据法学为语料的法律语言的统一与规范。 　　有关“证据”相关学科名称中最有使用价值的“证据学”与“证据法学”的争论，何家弘认为：“证据学与证据法学是两个既有联系又有区别的概念。所谓联系，就是说二者都是与证据有关的学科，而且二者可以在一定语境下互相替换。所谓区别，则是说二者的内涵和外延并不完全等同，而且在某些语境下确有甄别之必要。顾名思义，证据学是关于证据的科学或学问；证据法学是关于证据法的科学或学问，或者说，是关于证据的法律科学或学问。由此可见，证据学应该是证

5、据法学的上位概念，证据学可以包括证据法学。”[1]笔者对于以上观点甚为赞同，因为对于学科名称的争论无非就是对于相关概念的内涵和外延的界定。另外，作者还对“证据”与“证明”的概念及相关语词进行了相应的界定，并分析了出现语言混乱现象的原因。总之，“法律语言的使用需要统一和规范，在专业术语的使用特别需要统一和规范。常言道：语言是约定俗成的。在专业术语的使用中，‘约定’可能比‘俗成’更为重要。当然，在‘约定’的过程中，我们可以对‘俗成’的情况进行实证研究，了解有关语词在立法语言、司法语言和学术研究语言中的使用情况，以便能够客观地决定语词的取舍。不过，约定就需要妥协和宽容。我想，对于一

6、些学者来说，为了法律语言的统一和规范，‘忍痛割爱’就是一种必要的选择。”[2] 2.有关“推定”的思考 　　推定是证据法学中一个非常重要也非常复杂的理论问题，在证据法学领域内的使用也是比较混乱的，不仅学理研究中的用语存在着混乱，司法实践以及立法与司法解释中也存在着混乱。要想明确推定的概念，就必须厘清推定与相近语词之间的关系，如与推言、推明、推知、推理、推测、推断、推论等。何家弘认为，要想界定推定这一概念，需采用“三层递进”的标准：第一，推定是对未知案件事实或争议事实的认定；第二，推定是以推理为桥梁的对未知事实的间接认定；第三，推定是关于这种事实认定的法律规定。[3]可以得出，

7、推定是有法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。明确推定的概念，对于推定类法律规范的制定、审查和运用都具有重要意义。 　　在法律领域内说的“推定”一般都是以法律规定为依据的，因此在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适用。这种规则的形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者做出的司法解释。从认识论的角度研究推定活动是我们从法律适用的角度研究推定规则的基础，但后者具有更为重要的现实意义。再者，“推定规则的适用不能仅仅存在于法官的内心