关于本国优先权中在先申请享有优先权生效时机探究

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1、关于本国优先权中在先申请享有优先权生效时机探究　　[摘要]本文是针对当在先申请要求了优先权时，在先申请是否享有优先权对在后申请的影响，以及如何消除优先权审查过程的随机因素对优先权结论的影响，从而提出生效时机的概念，给审查工作和申请人提供指导性的意见。[关键词]本国优先权；是否享有；生效时机；公开日中图分类号：F123文献标识码：A1问题的提出审查案例：在后申请C1与C2均要求了在先申请B的本国优先权，B要求了A的优先权，随后B要求撤回了对A优先权。则审查在后申请C1与C2对B是否享有优先权时，由于审查在后申请C1与C2的时间不同，

2、可能会得出不同结论。可见，为避免一些随机因素对审查结论的影响，我们需要找到一个参考标准来对在先申请是否“享有”过优先权进行判断。2相关法条2.1专利法实施细则[1]：第三十二条第二款：在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：（1）已经要求外国优先权或者本国优先权的。92.2专利审查指南[2]第一部分第一章6.2.2.1在先申请和要求优先权的在后申请应当符合下列规定：（1）在先申请的主题没有要求过外国优先权或者本国优先权，或者虽然要求过外国优先权或者本国优先权，但未享有优先权。3是否享有本国优先权的情形分析在本

3、国优先权审查中，专利审查指南对在先申请的优先权状况作出了规定：在先申请如已享有优先权，则在后申请将不能再享有在先申请的优先权。那么，先申请在要求了本国优先权的前提下是怎样对在后申请产生影响的呢？下面将针对在先申请是否已享有优先权不同的情形以及对后续申请的影响分别加以分析。3.1在先申请要求了本国优先权且享有本国优先权根据专利法实施细则第三十二条第二款和专利审查指南第一部分第一章6.2.2.1的规定，在先申请享有优先权，则在后申请将不能再享有在先申请的优先权，在后申请将被视为未要求优先权。但是如果在先申请的部分技术方案未享有优先权，

4、则在后申请可以以在先申请的这部分技术方案作为要求优先权的基础。3.2在先申请要求了本国优先权但未享有本国优先权9在先申请要求了本国优先权但优先权结论不成立的情形分为两种，一种是经审查，在先申请优先权结论不成立，在先申请发出了视为未要求优先权通知书；另一种是申请人提出撤回优先权的请求，在先申请发出了手续合格通知书。根据专利审查指南第一部分第一章6.2.2.1的规定，在先申请可以作为在后申请的优先权基础。3.3在先申请要求了本国优先权但优先权状态不明确在先申请要求了本国优先权，且满足优先权成立的条件，但因为一些其他原因无法被公布，如案

5、件被主动撤回，或因为其他问题被视为撤回或驳回，根据专利法实施细则第三十二条第二款的规定，在先申请已经要求了本国优先权，则不得作为在后申请的优先权基础。但如果在先申请的申请权被终止且在先申请未曾公开，申请人实际并未享有优先权，依据申请人的请求原则，如果申请人声明放弃在先申请的优先权，根据专利审查指南第一部分第一章6.2.2.1的规定，在先申请可以作为在后申请的优先权的基础。上述三种情形分别从在先申请的角度出发，列出了在先申请在不同法律状态下对在后申请的影响。实际审查过程中，在先申请的法律状态是一个动态的变化的过程，在后申请的审查时间

6、不同也会对优先权产生不同的结论。以下将从在后申请的不同的审查时间点分析对优先权的影响，从而得出优先权的生效时机。4本国优先权中在先申请享有优先权的生效时机的推定9在发明专利审查中，优先权的审查要经历初步审查和实质审查两个阶段，经初步审查合格予以公布的优先权才能作为实质审查检索的基础。因此，优先权是否成立对后续的实审程序中检索一步至关重要。根据专利法第三十条的规定，申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，因此可以考虑将在后申请的申请日作为一个审查时间点。此时，在后申请的申请日是客观唯一确定的，这个审查时间点对应的在先申请的

7、法律状态也是确定的，可以很容易利用专利法实施细则第三十二条第二款的规定来判定在先申请是否要求过本国优先权。但是如果这个审查时间点后在先申请的法律状态发生了改变，在先申请的优先权状态由享有变为未享有，依据专利审查指南第一部分第一章6.2.2.1的规定，在后申请也可以要求在先申请作为优先权的基础，由此可见，将在后申请的申请日作为审查时间点不能涵盖所有的情形，即将申请日后在先申请未享有本国优先权的情形排除在外，削减了申请人的权益，因此我们需要将审查时间点向在后申请的申请日后推移。9如果以在后申请的审查时间去判定是否享有本国优先权，则涵盖

8、了申请日后在先申请要求过本国优先权但未享有优先权的情形，但是，在后申请的审查时间是一个随机的动态的过程，不同的审查时间加上在先申请的法律状态的动态变化，导致在后申请的优先权的结论存在极大的不确定性。为消除一系列不确定性因素对本国优先权审查的影响，必