现行广告审查制度的缺陷及改进.doc

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1、现行广告审查制度的缺陷及改进2009年8月一、广告审查制度概况1994年全国人大通过的《广告法》明确了对药品、医疗器械等重要商品进行行政审查的原则。《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒体发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依据有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查。未经审查，不得发布。”此后，《医疗广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《农药广告审查办法》、《兽药广告审查办法》、《医疗器械广告审查办法》、《中医药条例》、《保健食品广告

2、审查暂行规定》等配套法规规章陆续出台，广告审查制度日趋完善成熟。目前，纳入事先审查制度的广告共有药品、农药、兽药、医疗、医疗器械、中医药、保健食品等七类。二、广告审查存在的问题广告审查制度的设计初衷，是在源头上就特殊广告的内容予以把关，从而保证广告中发布的信息真实、合法，将违法广告扼杀在最初状态。有关的法规和规章均明确了特殊广告的发布内容必须与审查批件文本的内容保持一致。如果这一制度设计能够得到理想化的实施，那么重点商品的虚假违法广告问题将获得较为成功的规制。问题在于，行使广告内容行政审查权限的卫生、药监等行政主管部门仅仅掌握产品的功效，而对于

3、产品的发展、企业的状况等并不(也无法)做深入了解。他们在审查之后出具的批件多系格式化文本，非常简单，并且不容更改。这就容易造成：（一）广告监管异化。例如，药监部门对药品广告审查后出具的批件经常是国家药典上有关该产品的产品说明。在审批机关看来,如果某则广告的审批内容是30个字,发布时用了50个字,便构成了违法广告,将抄告工商行政管理部门进行处理。但是,是不是未遵照审批内容原文就能够认定为违法广告,是不是审批机关认定的就一定成为工商部门处罚的依据呢？显然，以“擅自变更”批件内容作为违法认定和处罚的依据不够科学。（二）扼杀广告创意。如果遵循“按照格式

4、化内容设计、制作、发布广告，不得进行任何改动”这一规则，那么无论之于广告艺术抑或“眼球效应”的获得都将是灾难性的。难道药品、农药、兽药、医疗、医疗器械、中医药、保健食品等类别的广告不允许艺术加工吗？此外，还存在事前审查范围过于局限，如对食品、化妆品、房地产等重点商品缺乏事前审查，对依法需要事前审查而未经事前审查擅自发布行为缺少防控手段等问题。如此一来，广告主和广告经营者的守法成本太高，畸高的守法成本也给行业带来了一种畸形心态:既然稍稍偏离批件文本即为违法，那么不如走得更远，对依法需要事前审查而未经事前审查擅自发布，或在发布广告时完全置批件内容于

5、不顾；更有甚者，有的企业把违法成本计算在企业营销成本之内，“有备而来，屡罚屡犯”。监管实践也证明，列入审查范围的特殊广告的违法比重一直高居不下。从全国统计数据来看，药品广告、食品广告、医疗服务广告等类别的违法处罚案件还比较集中。2008年，全国共查处药品广告违法案件6687件，占广告案件总数的12.96％；食品广告违法案件5221件，占10.12％；医疗服务广告违法案件4132件，占8.01％。而且这仅仅是立案查处的情况，如果将“发布内容与审批内容不一致”也作为违法情形考量的话，那么，正如一些多年从事广告监测的业内人士所说的那样，很难看到没有“

6、违法”的广告。三、广告审查制度的改进（一）广告行政审批从出具格式批件向事前咨询指导转变。如前所述，出具格式化文本的方式在客观上无法满足广告创作需要，容易使广告审查变味走样。因此，建议立法修改成审查机关审查广告成品样件制度。其中，送审电视广告应当提交镜头脚本;广播广告应当提交文稿和录音磁带，且文稿与录音磁带等应当一致，平面广告应当提交作品样稿；将现行的审查规范版本并出具格式化文本的审查方式，改变为对送审广告成品样件进行咨询指导并确认的审查方式，增强审查过程的服务功能，对法律和政策的底线进行宣传解释，对送审广告成品样件中的问题提出修改建议。（二）广

7、告发布控制从遵照批件发布向事中驻点服务转变。从2008年度广告经营额来看，电视占26.4%，广播18.04%，广播3.6%，网络1.46%，如果在当地报业集团、广电集团和大型门户网站、论坛发布广告时再设置一道安全阀，将使广告内容的审查网络更加绵密，使虚假违法广告更加无处遁形。因此建议向上述单位派驻专职广告咨询审查员，重点对“五大类”广告、教育培训、房地产广告、酒类广告，对以新闻报道形式发布广告等进行再次把关，加强发布中的控制，防堵依法需要事前审查而未审查的广告。（三）违法广告认定从根据批件认定向事后监测鉴定转变。建议由法律授权或者法律规定由行政

8、机关授权监测机构履行广告监测职能,从而明确监测中心的法律地位;同时,对监测机构的资质实行确认制度。具体地,可以借鉴我国司法鉴定体制的改革成果。改革后的