国库独立保管人制度法律构建

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1、国库独立保管人制度法律构建　　摘要：本文借鉴现代信托法理的内涵，以及投资基金和资产管理中的第三方独立托管的理念和制度，在人民银行经理国库体制的前提下，提出创建国库独立保管人制度应是我国国库管理监督制度发展完善的正确方向选择。关键词：中央银行；国库管理；制度建设中图分类号：F830.31文献标识码：B文章编号：1674-0017-2013（3）-0023-03一、国库独立保管人的信托法理基础——信托财产独立保管人信托是财产所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或处分财产的一种制度。美国信托法权威鲍吉特（Bogert）将信托的定义为：“信托是当事人之间的一种信任关系，一方享有财产

2、所有权，并负有衡平法上的为另一人之利益而管理或处分该项财产的义务。”一般认为，近代信托法律制度，源于13世纪中期英国的土地“用益”（Use）制度，该制度的核心在于信托财产独立性、权利主体与利益主体相分离、责任有限性和信托管理连续性等。耶鲁大学的JohnH.Langbein9教授指出，把信托作为规范世代间家族赠与工具早已落伍。现代信托法律理念和制度早已从传统遗嘱管理等民事领域扩展到财产管理、资金融通、投资理财和社会公益等方面，近些年来更成为金融创新的重要理论和制度支撑。因而梅兰特认为，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英国人在法学领域取得的最伟大、对独特的成就。”传统的信托运作模式包括了委托

3、人、受托人与受益人三方当事人，但在现代金融信托业务实践中，出现了一个新的当事人：信托财产独立保管人（参见图1）。简单地讲，信托财产独立保管制度是指为确保受益人利益和委托人信托目的的实现，并防止受托人背离信托目的管理处分信托财产，而在证券业务、投资基金业务以及其他金融创新业务中，将受托人的权利和责任加以适当分离，特设专门保管人负责信托财产保管和日常出纳业务的一种新型信托运作法律模式。在金融业务实践中，特设专门保管机构--信托财产独立保管人通常由商业银行担任，并通过其对信托财产账户的管理，实现监督受托人、保护受益人的任务。9现代资产管理的第三方独立保管和监督是普遍的潮流，也是对信托法的创新发展和

4、完善。当前，我国证券投资基金业务、信托公司信托业务、证券公司定向资产管理业务以及商业银行个人理财业务等均已建立了第三方独立保管人制度。其中尤以证券投资基金法和集合资金信托管理办法为典型。《中华人民共和国证券投资基金法》2004年6月1日起施行。）第三章专章规定了“基金托管人”，对其资格、条件和职责做出明确的规定。基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金财产等十一项职责，其中包括按照规定监督基金管理人的投资运作。基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金

5、合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会2007年3月1颁布实行）也规定了信托财产银行保管制。保管银行负有安全保管信托财产的义务，同时，负有监督信托财产管理人及信托公司的职责，遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时，保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正；当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件

6、时，保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会等。二、国库独立保管人的制度构建（一）国库独立保管人的法律地位9建构国库独立保管人制度，必须以实行委托国库制度为前提。我国现行的国家金库制度就属于委托金库制，即中国人民银行依法受托经理国库。而关于国库的“经理”与“代理”之争，并非是金库制与存款制的争执，而是由谁来代表国家委托中央银行经理国库的“名分”之争，也是关于中央银行如何经理国库的权力之争。有鉴于此，无论“经理”与“代理”之争的最终结果如何，都不会改变我国实行委托金库制的基本制度架构，这也为建立国库独立保管人制度准备好了制度前提。建构国库独立保管人制度应以中国人民银行为国库独立保管人。也有学者

7、主张可以设立国库银行来解决“经理”与“代理”之争。本文认为，与其另设国库银行，不若明确赋予中国人民银行国库独立保管人法律地位更为便捷、有效和稳妥。中国人民银行作为国库独立保管人参加国库运作的基本模式如下：（参见图2）。9在中国人民银行经理国库模式下，中央人民政府/国务院作为国有资产所有者可将国库资金委托财政部具体管理，财政部在行政上隶属于国务院，同时在财产权利关系上属于受托人，从而形成公法与信托法上的两重约束