建筑承揽合同案例点评范本.doc

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1、建筑承揽合同案例点评【案例】：    甲系某建筑公司法定代表人。2002年，甲与乙签订一份加工承揽合同，约定乙为甲生产电信发射塔架2座，安装并检验合格后付款，落款为甲与乙的个人。乙生产完毕发射塔后按照合同约定安装完毕，某电信公司已经使用近两年，由于甲拖延支付全部加工费，乙诉至法院，被告为甲和某公司，要求两被告共同承担合同责任。甲辩称：第一，安装后一直未检验，因此付款条件不成就；第二应当由公司承担责任，其个人不承担责任。法院最后判令二被告共同承担赔偿责任。【分析重点】：    本案学习时的关注点为：第一、本案付款条件是否成就；第二、法院判令二被告“共同”承

2、担赔偿责任是否正确。【不同意见】：    一、关于付款人（定做人）    第一种：既然合同上面没有任何涉及公司的容，因此应当严格按照合同相对性，认定本案合同双方为甲和乙，因此承担责任的人应当是甲，公司不应承担责任。    第二种：本案合同文本虽然最终签署的是甲的个人名字，但是由于甲是法定代表人，因此应当视为法人行为，应当由公司承担责任。    第三种：甲对公司构成表见代理，因此最终只能由公司承担责任。    第四种：应当注意本案定做人是否需要具备法定的经营资格，如果没有法定经营资格，则会导致合同无效。    二、关于付款条件    第一种：本案应当严格按

3、照文义解释，既然合同约定验收后付款，因此在没有验收的情况下，被告当然可以拒绝付款；    第二种：本案被告有时间和能力验收而拒不验收，因此应当视为故意阻止验收，在这种情况下视为付款条件成立，因此其应当付款。【颖锋律师点评】：    一、关于本案的责任主体    本案是合同之诉，因此，在程序上，诉讼双方原则上都应当是合同的当事人。基于合同的相对性，合同当事人无权向合同之外的第三人主权利，合同之外的第三人也无义务对合同中的当事人承担违约性质的法律责任。因此，在判令法律责任的承担时，法院首先要解决的是确认合同的当事人。    一般来说，合同是当事人自愿民事活动

4、的结果，在合同签订过程中，不论是要约的发出还是承诺的回复，行为人对相对人都是有着清楚的认识的。也就是说，不论是要约还是承诺，都必须是确定的，都必须是向“确定的人”发出的。因此，对于谁是合同的相对人，作为合同当事人的原告是最清楚的。如果原告对合同的相对人存在错误认识，那么只会产生以下结果：一是原告可以以重大误解撤销合同，进而导致合同不成立，各方不承担违约责任（只承担缔约过失责任）；二是本案合同自始未成立，因此本案自始至终不曾存在有效的合同，原告同样无权主合同责任，而只能按照不当得利等主权利。所以，在法庭审判时，首先应当由原告对于谁是合同的向对方进行论证。也

5、就是说，在本案中，原告应当向法庭明确表述其当时签订合同的“要约人、承诺人”到底是谁，如果其不能准确表述，则可以按照合同未成立对待。如果原告认为在合同签订过程中的“要约（或承诺）”是甲和某公司共同做出的，则其必须对其主的“甲和某公司共同做出承诺或要约”的行为进行证明，如果不能证明，则只能意味着其对合同相对方存在重大误解（即本来要约或承诺人是甲和某公司中的一方，而原告却认为是两方），如果其不行使撤销权的话，则由法院依据现有证据确定合同的当事人（即确定要约或承诺的实际发出人）。也就是说，在程序上，必须先由原告对合同相对人进行“指认”，如果其证据不能支持其诉讼主

6、，然后再由法院进行认定，如果法庭也不能认定，则最终只能按照合同未成立对待，可以按照不当得利等方式判决。采用这种方式，不仅能够准确认定合同主体，而且也能防止原告将过多的证明责任推给法庭，同时也能在一定程度上遏制恶意起诉。    具体到本案来说，原告可以选定甲和某公司中的一方作为合同相对方，也可以主甲与公司是共同的合同相对人，但不论是何种主，其必须举证证明，如果不能证明，则由法庭根据全案证据自行认定。比如，如果原告自行“选定”了某公司作为合同相对人，则甲可以免除责任。而如果原告恶意不选定被告，或者坚持甲和某公司为共同被告，则其必须承担完整的证明责任，如果不能

7、证明，则可以认定合同因为相对人不确定而没有成立，仅判令实际受益人承担不当得利的责任。这样既体现了对原告的补偿，同时也惩罚了原告恶意主诉讼的行为。    至于甲和某公司的关系，从司法实践来看，认定法定代表人是否是“代表”行为，要从法定代表人签名的“名义”、签合同的地点、合同的履行方式（如标的物交付地点、收款地点等）等方面综合认定。从本案来看，原告似乎没有这种证据（或者说案例没有介绍这种证据），因此，应当视甲的行为为个人行为，而不是法人行为。需要指出的是，本案甲的行为不能视为“表见代理”，因为法定代表人的行为要么是自然人行为，要么是法人行为中的法定“代表”行

8、为，一般不构成表见“代理”，表见代理仅发生在法定代表人之外的人身上。    二、