中法史课件 Civil law in traditional china翻译.doc

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1、Civillawintraditionalchina--defininglaw（法律的定义）实证主义的作用中法史的学科研究对象取决于给法律下一个什么样的定义，一个人的法律观决定了他对中法史的看法。不论法制史学者是否认为这是可取的，都会不可避免地发现隐藏在社会和文化环境中的“法律”材料和参考资料。“法律”只是社会经验中几个可能面向中的一个，这些社会经验对行为产生标准的约束。法律学人最重要的任务之一就是勾画出这些面向之间不断变动的界限以及学习它们之间的相互作用。在我们于此种环境下可以开始分析法律之前，有必要建立一个启发式设备作为定义法律和社会其他方面之间界限的基础。这样做会使得这种

2、差异会通常会成为法制史分析的焦点，当然也必须对这个领域的一般定义保持警惕。这种一般定义会预先假定社会各个面向和文化之间的必要关系，这种定义会排除法制史调查的目标。对于法律学着来说，决定法律秩序之间的界限是尤为重要的，并且长期以来都是激烈争论的焦点。这和他们的自我形象以及对所从事事业目标的观点紧密联系着。一旦这些观点和目标改变了，他们定义法制史的方法也会随之改变。这种被许多法制史学家甚至是那些寻求法律经验背景文化的人所采用的方法被视为律师作为实证主义者的特征。当被运用到法律领域时，这种影响了许多法制史学家的实证方法的重点在于将法律作为来自于统治者的规则的一个载体。法律学者便会反对

3、，认为这种对实证主义的描述过于局限。在二十世纪，尤其是二战以来，许多学者已经淡化了老奥斯丁的主权学说，他们已经找到了法律作为一个社会事实的更广泛的定义。然而他们的重点却停留在法律概念的规范方面，而不是在法制史分析的类别上。在任何情况下，传统意义上说，奥斯汀的实证主义在本章所讨论的大部分法制史课题中显得不是那么明显。为了避免混乱，在本章节中将会被称为“传统实证主义”。法律的这个概念在中国法制史的传统写法中特别的普遍。过去他们所采用的来源材料的本质以及官方颁布的成文法规，使得法制史学家们如果想在这个领域内承担有意义的研究的可选机会很少。早期的法制史学者对我们形成条例及相关条文的知识

4、上做了必要的贡献。但是，对产生于有关法律本质的含蓄性假设接受中的一般性结论我们必须加以警惕。传统法律实证主义的两个方面——不管是着重于政权的还是着重于规则的——对于法制史学家来说都是成问题的，尤其是在研究中法史时。将法律局限于主权者所颁布的法规并不适合于中国传统的多样性，不管是在规范文本中还是在民事活动中。传统的实证主义者中类似于这类的观点在中国已经由来已久。只需借助汉朝杜国的一句名言“三尺安在哉？前主所事筑为律，后主所事疏为律”。这样的表述可以追溯到商鞅和韩非这样的思想家的研究成果中。但是早在汉朝，这样的观点却不能充分的体现同时代看待法律的合理性以及内容的方式。有些思想家认为

5、，法律是建立在自然过程中的内在调节上。追溯到周朝的政治传统实践中，一些汉代的统治者认为法律产生于契约自然就有了约束力。另外一些统治者认为法律的强制力来源于潜在的道德约束。因此这些统治者对法律狭隘的见解无法包含太多在传统中国被认为是“合法”责任的东西。当然法律的概念如果过于宽泛也是很危险的，如果这个概念大到包含了很大一部分社会和道德因素时，对于法制史的分析来说是几乎没有什么帮助的。将研究重心放在统治者上有助于确定法律秩序的界限。至少在理论上，统治者还是有权力通过武力镇压来强制执行他的要求。但是将统治者指定的法规视为规则的来源则显得过于狭隘，以至于不能合理地界定隐藏在中国法律里的原

6、则范围。如果该统治者的身份来源于他实施的能力，那么他对规则和原则的干涉就会更好地使法制史学者的目的成为定义法律范围的基础。在传统中国，将强制力作为主权的标志以及作为法律范围的界限会产生更大的问题。除了主权之外的许多因素都已经成为强迫的物质手段。有时，这些或许至少和限制行为的司法程序一样有效。为了划清法律不断变化的界限，我们必须分析在关于“法律”时，在何种程度上这些其他因素的约束是有用的。一个至关重要的问题是这样的：暴力行为是否会被认为是合理地。如果暴力被私人行为所控制，那么主权在裁定这个行为或是将权力下放经行为人时都起着一定的作用。甚至在家庭中，强制性制裁的应用往往需要司法的授

7、权。研究主权和社会其他因素之间的关系是中国法制史学家面临的重要挑战之一。他将阐明法律体系的内容和功能以及在社会中的渗透力。但是，作为定义法律体系的基础却是过于广泛而给历史分析造成困难。它冒险将法律同社会大众混为一谈。确定的规则和原则能够通过调节社会群体来限制人们的行为，因为当这些群体办不到时，统治者便会准备司法地推行这些规则和原则。无论这种强制是由国家直接推行的或是由其他团体推行，最终会使国家愿意去从事司法强制活动。在分析中国的主权与法律秩序的相互作用时，一个更为有用的方法由此可以用来强调司