侵权责任形态考（上）_民商法论文

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1、侵权责任形态考（上）导论：本文的问题脉络与论述框架我们的（以宣称价值屮立的）社会科学确实能够使我们聪明而睿智。可是它承认无法帮助我们分辨合法的与非法的、公正的与不公正的目标。这样的科学是工具性的，也只能是工具性的，它生來就是现有的无论何种权力或利益的仆从……——列奥。施特劳斯**从1978年改革开放至今[1],中国的民法学界对于小国法制/法治的发展以及屮国现代化范式的推进做出了巨人的贡献。但就我们现在的研究而言，这种贡献还只是从无到有的贡献，是基础重构的贡献。从物权法的制定、侵权责任法的开展直至民法典的型构，小国民法学第一阶段的任务已儿近尾声一一如果允许我作这样一个分期的话

2、。但是，随着这些工作的推进、每一个预期的实现，我们不得不思考这样一•个问题，或者说是这些问题强令我们对它进行思考。这样的问题或许就是：我们究竞依凭什么來重构中国的民法体系？或者说，指导我们思考整个民法学抽象层面与具体问题中的价值判断的判准是什么？以及它不应当是什么？其实，这是一个民法哲学的问题——我所言的民法哲学是一个开放的体系，它为各个向度展开：西方为中国的哲学传统、政治哲学、法律哲学、社会哲学以及经济哲学等学科场域。我们也可以把上述问题置换成-个实质性的问题，即：我们据以重构小国民法学的理想图景是什么？我们的这个问式，是以邓正來教授《中国法学向何处去》一书小核心命题Z—

3、——思考屮国法律/法制的理想图景——为基础的。故此，我们不妨将邓正來教授反思并批判包括民法学界在内的法条主义的一段文字引证于此：“但是我们必须指出的是，由于，法条主义，所关注的基本上是既有法律条文屮的具体概念、具体规定和具体制度这样一些技术性颇高的专门问题，因此严格地讲，，法条主义,论者并没有就他们白己的各种，法律说法，形成某种类似于，权利本位论，那般系统的理论或理论模式……，法条主义，论者所从事的基本工作乃是试图建构一•个在概念系统上必较完整、逻辑H洽、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系或系统……一些，法条主义,论者认为，他们能够通过严谨的分析而发现这种逻辑结构或

4、方案，比如说刑法或民法的逻辑结构或方案……但是我们必须指出的是，首先，一如我们所见，，法条主义，论者的这项预设惟有根据那种，方法论本质主义，在把那些独立于立法机构而存在的，自生自发规则，切割掉或者统合进立法Z中的前提下方有可能得到成立；而.「L这种对立法所做的，方法论本质主义，设定本身，也表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的各种问题……”[2]在邓正來教授所作出的知识增量的基础上，我个人以为：屮国法律的理想图景需要在各种参照下、在各种脉络已经形成并能够展开讨论的条件下住发而成。但是，当我们将目光回转到民法学场域，由于其尚未形成初步的学术脉络/传统，因此难以跨越这个问

5、题而直接达致中国法律理想图景。所以，冃前的任务是点滴的建设法学传统。一个法学传统的形成是无论如何也不能够没冇哲学的担当，我们在处理各种法学问题、在做价值判断时需要支持自己观点的理据和判准——可以确定的是，循环论证不能够成为我们的判准，比如这样一种实证观点：法律的冇效性來源于立法机构，而立法机构的立法依据又指向法律。同时，判准也不能够是常识性的意见、随意性的发言以及单纯的他人言述。比如，我们经常见到民法学论文乃至专著中有这样的表述：A如此说，而B却另有他说，最后本文的作者支持A的观点。至于为何支持A,可以不给理由，或者给出儿点理由。但是所给出的理据多为上述常识性的意见或随意性

6、的发言。我们之所以认为这些方式无法对民法为研究在知识上有所增量，是以此判断为依凭的：对某个问题做分析或价值上的选取一定耍以一项复杂的知识系统为基础。或者说只有一种复杂的模式才能解释比其简单的或者单一的模式，并解决相关的问题。这就从更本上否弃了常识性的意见或随意性的发言，因为这些意见或发言并没有一个知识传统作为其前设性的知识支持。所以，我们也就无法得知我们的发言是否已经在某个知识传统当中为前人所讨论过，他们累积下來的知识脉络即是我们今天知识得以增长的根基一一实际上,这是知识生产与再生产的问题。立基于这些思考，我选择了哈耶克的理论体系——哈耶克继承了始于约翰。洛克(Johnlo

7、cke)＞尤其是伯纳德。孟德维尔(Bernardmandevilie)和大卫。休谟(Davidhume),后又经由乔赛亚。塔克(JosiahTucker)、亚当。弗格森(AdamFerguson)和亚当。斯密(AdamSmith)、以及埃德蒙。伯克(EdmundBurke)一脉的古典自由主义传统作为自己的知识支援，进而尝试分析一些问题——尽管这种尝试冃前还是非常粗浅的。但是我必须做岀说明的是：哈耶克理论只是众多理论传统当中的一脉理论，它能够成为我们做判断的知识基础，但它决不是我们惟一的实证化的理论判准一一这种判准是