(下)探析电子证据的法律地位

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1、探析电子证据的法律地位（下）（2）识别、认定证据中蕴涵的信息是否真实。当原被告或控辩双方向案件裁判者提供证明口己主张的证据吋，应该识别该证据中蕴涵的案件事实信息是否属实，是否有利于证明口己的主张;案件裁判者也耍対证据蕴涵的事实信息是否属实进行识别，如果这些事实信息是真实的，则能成为证据事实，并以此认定案件事实。著名法学家威格摩尔对证据的鉴证规则视为“固有的，逻辑上的必耍性”。证据与案件事实的联系必须是真实的，不能是举证方的主观臆测。如果鉴证规则放在我国证据法语境中，即“用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或

2、伪造的证据不能被釆纳[12].具体来说，原被告或控辩双方、案件裁判者对证据中蕴涵的事实信息的识别、认定要考察其是否具有形式上的真实性，如有，即具有可采性，并进一步考察其是否具有实质上的真实性，即该电子证据中蕴涵的事实信息能否被原被告或控辩双方用来支持口己的主张和案件裁判者能否以此形成证据事实。如果其形式上和实质上都具有真实性，就完成了对其的识別、认定，并由此确定案件事实，作出对实体问题的裁判。综上所述，电了证据与其它种类证据具冇共性（即具冇证据能力和蕴涵冇案件事实信息），能够与其它种类证据一样纳入到我国的证据体系屮。三、电子证据具有独

3、立的法律地位电子证据是一种新兴的证据。传统的证据分类虽具有一定的前瞻性，但是随着科技的发展和人们认知、研究的深入，我国现行法律对证据的分类已明显滞后，无法合理定位电子证据。本文认为，证据都是以载体蕴涵的案件事实信息证明案件事实的，因此，我们以载体为依据对电子证据进行定位。（一）对电了证据定位的传统观点II前，在电了证据的研究过程中，学者们对电子证据的定位问题先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。木文将对理论界最流行的三种观点进行分析。1.视听资料说电子证据应当归

4、入视听资料的理山主要有：(1)国外立法已有先例。如英国1984年《刑事司法法》就将计算机证据归入视听资料。(2)电子证据与视听资料具有多方面的相似性，如两者都以不同于传统纸张的特殊介质作为信息储存、传递的手段，在此基础上对视听资料作扩张式解釋，很占然将电子证据列入视听资料。陈光小、徐静村认为：“视听材料是指以录音、录像、电子计算机以及其它高科技设备储存的信息证明案件真实情况的资料。”[13]另外，在1982年的《民事诉讼法(试行)》小首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。本文认为，电子证据不宜归

5、入视听资料。随着科技的发展，计算机技术已经能够全面兼容传统的视听介质，将声音磁帯或录像帯转化为电脑刻录数据光盘已经是一种最基本的操作。电子证据也不只是通过数字信号形式进行存储的计算机证据，还包括模拟信号的形式进行存储的其它证据。因为模拟信号已经可以利数字信号相互转化。单独规定以数字形式或模拟形式存在的证据都会造成对转化来的证据证明力不能准确认定的问题。另外，在司法取证屮，视听资料不能单独用以证明待证事实[14].如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将很可能大打折扣。在英美法系国家，虽然承认电子证据是传闻证据，但同时乂承认传闻证

6、据有许多例外[15].如果我国将电子证据归为视听资料，还要对视听资料进行例外规定，这对我国立法严肃性也是一个挑战，否则，很多电子商务纠纷、网络纠纷将缺少电子证据的支持，诉讼将无法正常进行或者达不到法律公平公正的忖的。1.书证说弔证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的卩面文件和其它物品[16].有些学者认为电了证据可以归入书证，其理由是：(1)我国《合同法》第十一条参考了联合国贸易法委员会《电子商务示范法》：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载

7、内容的形式。”通过对书面形式作出更宽泛的解释，以涵盖数据电文。这种定位的好处是：我国诉讼法规定书证应提供原件，原件有困难的可以提交复制品。这在一定程度上可以减少关于电子证据原、副件问题的不清晰带来的困惑。⑵有些电子证据最初以储存于介质屮的二进制编码形式存在，只有当它输出、打印到纸上或显示在屏幕上时，才可以被识别，与书证的“以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想來证明案件事实”的特点相似。因此，有些国家在立法中直接规定电子数据的打卬输出文件视为书证[17].木文认为，电子证据不宜归入卩证。首先，从载体的角度来看，弔证必须是文字、图画

8、等直观地存在于载体上，这种载体可以是任何可直接书写刻画的物品，其至布匹、泥土;而电子证据则要求载体可以通过磁、电、光学介质储存、再现。另外，如果电子证据的取证、鉴定和保存都应由书证的方式进行，显然在取证和证明上冇不妥Z处