2010年-商法新

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1、商法新编讲稿2010.1第一章商法总论第一节商法概念（一）法，也称法律一、商法法在一个国家中的法律体系中所处的位置*法是由国家制定的(或国家名义,制定或认为可)*并由国家强制力保证实施的(即军队警察监狱法庭)*反映的是统治阶级的意志(西方认为:全民的共同意志)*法律规范总称。(规范还有:道德风俗习惯)*目的是：维护有利于统治阶级的社会秩序。**商法是众多法类中的一类1.形式意义上的法（也称狭义上的法，平时称为法律）：专指立法机关制定的规范性文件（与非规范性文件相对）：规范性文件是指具有普遍约束力、特定程序制定的文件全国人大：制定的规范性文件：（宪

2、法、基本法律）全国人大常委会：制定的规范性文件：法律2.实质意义上的法：除狭义的法还包括国家行政机关制定的规范性文件：国务院制定的行政法规（平时称为行政法规）部委制定的行政规章*（平时称为行政规章）最高法院所作的司法解释地方立法机关制定的地方法规立法学把法律之间关系：上位法下位法；塔顶法与塔底法法的相关概念1我国法的渊源(也称法的表现形式)1)宪法—全国人大，2/3多数通过2)法律—狭义；全国人大及常委会3)法规—国务院、地方人大4)规章—国务院部委、地方政府5)特别行政区法—基本法、特别行政区自制法6)国际条约—我国参加的未保留条款法律解释1)有权解释

3、a、立法解释b、司法解释c、行政解释2)无权解释a、学理解释b、任意解释法律条款，有时不能完全解释复杂的社会关系；迫切需要进行解释。（二）法律体系：法律体系：是指由一个国家的全部现行法律规范组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。一个国家法律制度是由不同的法律部门所组成的。而每一个法律部门形成一个系统的、完整的法律体系。*法律体系的形成既有特定社会关系的自身特点所决定，也有历史原因。一般来说，法律体系包括宪法、民法、刑法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法（六法全书）等部门组成。现代法律体系还包括：环境法、劳动法、空间法等*一国的法律体系的范围是

4、一国全部现行法。（三）两大法系：法系：又称世系、血系。五大法系：大陆法系英美法系印度法系中华法系阿拉伯法系也称意斯兰法系形成原因：1.特定的地域、2.历史形成的特定的法律外部特征3.法律文化大陆法系：成文法是法律规范的渊源，不承认习惯、判例为法律规范法典化的立法渊源私法和公法的分类实体法中心主义法学家的法英美法系：习惯法，判例法是主要的法律渊源立法上非法典化的法律渊源普通法和衡平法的划分程序法中心主义法律家的法（四）大陆法系的两种不同立法体例1、民商分立：（法国、德国、日本等四十多个国家）民法典：商法典：*总则*物权法（静态的财产法）*债权法（动态的财产

5、法）*亲属法*继承法*商法一般原则*公司法（合伙法）*证券法*票据法*保险法*破产法、*海商法经济法结构：1）一般原则2）市场主体3）市场规制：（反垄断和竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、价格法、会计、审计法等）4）宏观调控法：（计划法、投资法国有资产管理法、财政法、税收法、金融法、外贸法等）5）社会保障法：{保障、保险、救济、福利、优抚法}2、民商合一：*只有民法典，没有商法典。但有大量的商事法律、法规*公司法（合伙法）证券法、保险法、票据法、破产法、海商法都以单行法规规定，它们是民法一部分。(五)什么是商法1.商法涵义**商法是调整#现代市场主体（

6、商主体）#现代市场行为（商行为）的#法律规范总称。*一般包括“组织法”和“行为法”两大部分2、商法的性质、基本特征1）商法兼具私法和公法的特征，是私法和公法的结合*但其实质仍为私法。2）商法管的社会关系是以赢利为目的3）商法管的社会关系是要有商人身份（六）商事主体（商人）1、定义商人是以自己的名义实施商行为并以其作为经常职业的人。（讲清楚商法人中的所有人与经营人的关系无法用商人来解释，只能用商主体来解释。）（六）商事主体（商人）2、商人要件：（1）必须实施商行为，商人的概念是以商行为这个概念为基础来界定的。商行为是以营利为目的的行为。（2）必须以实施商行为

7、为其经常职业，即持续地从事一项（一类）营利性行为。（3）必须以自己的名义实施商行为。揭示商人概念的意义：*说明了商法人与经营人之间关系，法人代表不是商人，而法人是商人。*家庭人作为消费者，其行为是消费行为，而不是商行为，*国家机关不是商人不能作商业担保，除国务院批准为外国政府代为担保。*证券从业人员禁止证券交易行为。官商行为，权钱交易行为会造成市场秩序混乱。（六）商事主体（商人）3、商人特征（1）商人具有商法上的资格。从本质上讲，商人是法律拟制的主体，包括商自然人，都必须经法律程序登记确立，与民法主体不同。（2）营利性但切记以营利为目的，不是指结果是盈利的

8、。另外，有些商人是履行某种事业，目的不只是盈利。比如公共企业。商人