浅谈紧急避险的根据

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1、浅谈紧急避险的根据【摘要】紧急避险不承担刑事责任早已成共识，但由于不同的法律文化传统、犯罪体系、价值取向等因素存在，紧急避险正当性根据在各国仍存在争议。德、口等大陆法系国家学界对紧急避险的法律性质和根据提岀了多种学说，我国理论界对该问题的研究还有待深入展开。我国H前承认的紧急避险是阻却违法事由，为了使自己或亲友的生命、身体、自由法益免受现实的危险危害，不得已而采取的损害他人同等价值法益的紧急避险是阻却责任事山，是违法行为，但被法律所宽恕。对紧急避险正当性根据进行深入探讨有助于进一步理解紧急避险的性质。本文在简绍对比大陆法系的紧急避险根据说与英美法系的紧急

2、避险根据说后，结合我国通说提出，我国目前犯罪构成体系仍然采用平面耦合式，所以关于紧急避险根据的通说虽然还有不足，但还是有一定的合理性的。我国通说认为紧急避险的限度只能是损害较小的利益保护较大的利益，对比其他学说的基础上，认为法益衡量说基本上可以说明我国刑法上的紧急避险。【关键词】紧急避险的根据；却违法说；阻却责任说；二分说作为“紧急时无法律”（这句话是中世纪教会法中的一句法律谚语，意思是，在紧急状态下，可以实施法律在通常状态下所禁止的某种行为,以避免紧急状态所带來的危险。）这一法律格言的典型适例，由“卡尔奈德之板事例”而引出的紧急避险由来已久。然而，当今

3、法治社会在追求对个人、集体以及国家的权利进行无条件的保障的时候，为何紧急避险的这种侵害他人合法权益的避险行为可以得到法律的认可和保障呢？対该问题提出自己的一点粗略看法。一、外国紧急避险根据的学说（-）大陆法系紧急避险根据的学说以德口为代表的大陆法系刑法理论界主要存在以下几种主张：1•阻却违法性一元说。该说认为，避险行为之所以被正当化，是阻却了违法性的缘故。该说在德国是有力主张，在日本则为现在的通说。该说乂具体分为：（1）放任行为说。认为紧急避险出于正当对正当关系时，一般不能认为是合法行为，而应该视为被法律所放任的行为阻却违法性。其中，有的学者（如德国的宾

4、丁、口本的久礼出益喜）认为，所有紧急避险行为都是放任行为；另有学者（如德国的贝林格、日本的宫本英修）认为,为保护大的法益而损害小的法益的场合是合法行为，损害的法益与保全的法益相等时是放任行为。在前一种场合，受损害的对方有忍受义务；在后一种场合，受损害的对方不负有忍受义务，对紧急避险行为可以实行紧急避险或止当防卫。但在法律评价行为的时候只能适法或违法，而此说的放任，既不是指违法又不能明确为合法行为，容易造成放任与适法概念的混淆。（2）违法性被阻却说。该说认为，为保全较大利益而牺牲较小利益,以补充性及均衡性为条件，将保护优越利益的避险行为解释为合法的。若仅为

5、保护大的法益而牺牲了小的法益而实施紧急避险，那么此说是可以适用的。但在现实生活中，两种法益的大小是无法比较的；而且在损害的法益与保全的法益价值相同的情形下，由于两种法益价值相同（或无法确定法益价值大小），因而无优越利益可言，其违法性如何被阻却则确有疑问。（3）阻却可罚的违法性说。该说认为违法性应在刑法和民法上统一。认为紧急避险阻却的仅仅只是可罚的违法性，而不阻却一般的违法性。但该说也并没有解决紧急避难在刑法上和民法上意义不同的问题。民法更多的关注的是行为造成的后果，其主要的功能是平衡当事人之间的利益状态。而刑法则主要是规制人的行为，不论是可罚的违法性，还

6、是一般违法性，都属于违法性问题。那么该说就无法说明有的行为在民法上属于违法行为，而在刑法上却属于阻却可罚的违法性事由。2•阻却责任一元说。该说认为紧急避险是阻却责任的事山。具体又分为：（1）无责任能力说。该说认为面对危难时，人类不能冷静、合理的作出判断，失去精神状态的常态，成为无责任能力的人，因而不能对其归责。但该说本质上是一种主观说，夸大了紧急避险人意志强制程度，不能解释对国家或他人合法利益的保护时所釆取的紧急避险行为。并且，既然行为人在紧急避险的时候处于失去精神状态Z平衡，那么应该无法冷静的、有条理的实施紧急避险来逃避伤害，显然自相矛盾。（2）无期待

7、可能性说。认为紧急避险行为侵害第三者的法益因而是违法的，只是由于没冇适法行为的期待可能性，因而阻却责任。该说考虑了人在面对危险时所做的木能反应，因而在解释保护自己或近亲属的生命权时采取紧急避险行为显得尤其合理。但当面对因为保护国家或他人的利益而采取紧急避险行为时无法给予合理说明。甚至根据此学说可以得出为保护较小的合法利益来牺牲较大合法利益的合理性，这显然违反紧急避险的内核。3•二分说。又被称为“区分性理论”。认为可以借助“区分性理论”，把紧急状态的案件部分地判断为正当化的根据，部分地判断为免责性的根据。其具体乂可以分为：(1)基于阻却违法的二分说。该说认

8、为紧急避难在原则上是阻却违法性的事由，而在某些特殊场合，则成为阻却责任的事由。有