2017徐光华刑法专题讲义

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1、2017刑法扫尾专题——刑法重点、难点、疑点梳理授课人：徐光华（众合教育独家老师）配套课程请于腾讯课堂搜索：蒋四金，获取2017蒋四金司考内部班学员的直接在APP：觉晓法考，获取第一部分：重要知识点讲解问题一：“无罪”理念在近年来司法考试中的意义？2016年卷二91.甲曾因公务为A公司垫付各种费用5万元，但由于票据超期，无法报销。为挽回损失，甲指使知情的程某虚构与A公司的劳务合同并虚开发票。甲在合同上加盖公司公章后，找公司财务套取“劳务费”5万元。——甲的行为不构成犯罪2016年卷二14．甲急需20万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主任

2、乙告知，一个身份证只能贷款5万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款5万元，另借用4个身份证贷款20万元，但由于经营不善，不能归还本息。——甲不构成骗取贷款罪2016年卷二90.A公司有工程项目招标。为让和自己关系好的私营公司老板程某中标，甲刻意安排另外两家公司与程某一起参与竞标。甲让这两家公司和程某分别制作工程预算和标书，但各方约定，若这两家公司中标，就将工程转包给程某。程某最终在A公司预算范围内以最优报价中标。为感谢甲，程某花5000元购买仿制古董赠与甲。甲以为是价值20万元的真品，欣然接受。——程某虽与其他公司串通参与投标，但不构

3、成串通投标罪2016年卷二89.甲是A公司（国有房地产公司）领导，因私人事务欠蔡某600万元。蔡某让甲还钱，甲提议以A公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂将公司一套价值600万元的商品房过户给蔡某，并在公司财务账目上记下自己欠公司600万元。——甲的行为不成立挪用公款罪2013年卷二13．甲向乙借款50万元注册成立A公司，乙与甲约定在A公司第1页共58页取得营业执照的第二天，乙的B公司向A公司借款50万元。A公司取得营业执照后，由甲经手将A公司50万元借给B公司。——甲的行为无罪2013年卷二19．甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司

4、在未取得采伐许可的情况下，将遮挡广告牌的部分树枝砍掉，所砍树枝共计6立方米。——甲公司的行为没有破坏森林资源，不能以盗窃林木罪、滥伐林木罪论处。2008年四川卷二6.甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。——甲、乙的行为，均不构成犯罪。2005年卷二15．甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。——甲的行为不构成犯罪问题二：刑法的立场：行为无价值与结果无价

5、值的对立及其对司法考试的启示“误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着活人进行杀害”，此种情形下，虽然犯罪对象没有出现，但行为人的主观恶意已经外化为客观行为，从规范行为的角度看，应该以犯罪论处。当然，有学生天真地认为，这类案件既然犯罪对象没有出现，就不应该作为犯罪处理。试想想，想强奸被害人，仅在预备阶段（没有遇见犯罪对象）都应以犯罪预备论处。明知对方是尸体而实施侮辱行为的，都应以侮辱尸体罪论处。上述案件怎么可能无罪。更有学生认为，如果采用三阶层的犯罪构成理论，上述“误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着活人进行杀害”的案件就不构成犯罪，

6、这更是荒谬至极。德、日刑法学界采用阶层性的犯罪构成，但仍有相当学者坚持认定该行为是以犯罪未遂论处。该类案件是否应该以犯罪论处，实际上是两种刑法立场的对立：行为无价值论的学者更多地强调刑法应规范人们的行为，因此，只要主观恶意外化为客观行为，就值得动用刑罚处罚；而结果无价值论的论者更多地强调惩罚犯罪的目的是为了保护法益（结果），如果行为没有造成结果（法益侵害）的可能性，或者可能性很小，基于结果无价值论的立场，可以考虑无罪。但当今刑法学界，绝对的、极端的行为无价值论或结果无价值论几乎都没有学者赞成，而是肯定刑法既是规范人们的行为（行为无价值），同时

7、也认同刑法是保护法益（结果无价值），只是有的学者更注重前者，有的学者更注重后者。实际上，规范行为（行为无价值）第2页共58页的目的是为了保护法益（结果无价值），保护法益（结果无价值）也需要通过规范行为人的行为（行为无价值），二者并非完全对立。但需要注意的是，行为无价值论至少在当前社会得到了相当部分的学者赞同，并且近年来，我国刑法学者努力学习的日本刑法学，行为无价值论有扩张的趋势。有兴趣的同学可以阅读日本刑法学者関哲夫的《结果无价值论与行为无价值论的对立及其趋向——以围绕基本立场的对立为视角》，王充译，《吉林大学社会科学学报》2016年第5期。

8、也可以参考劳东燕：《结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开》，《清华法学》2015年第3期；周光权：《行为无价值二元论与未遂犯》，《政法论坛》2015年第2期。行