朱苏力法理学笔记

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1、法理学笔记法理学授课教师：朱苏力第一讲什么是理论和法律理论3第二讲什么是法律，为什么要关注这个问题4什么是法律？4为什么要关注这个问题？5自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的5第三讲法律功能与起源5法律的功能5法律的特点6法律的起源7第四讲普通法系和大陆法系8大陆法系9普通法系9第五讲自由主义法理学10基础学说11分支发展11第六讲社群主义法理学13理论简介14理论缺陷14第七讲“黄碟案”案例分析151/122法理学笔记第八讲威权主义法理学15简介15马基雅维利16霍布斯16现实中国16总结的命题17

2、第九讲职业主义法理学18“职业”的概念18职业主义法理学18第十讲案例分析：肖志军案20案情介绍20案例分析20第十一讲法律的人性基础22研究法律的人性基础的意义22法律对于人性的基本假定22法律人性研究的理论成果23第十二讲法律与经济（上）23小农经济概况23经济生活对于司法政治体制的影响24对今天的启发25第十三讲法律与经济（下）25民事婚姻制度252/122法理学笔记刑法26程序法27第十四讲法律与政治国家、政党（上）27政治27国家27政党28第十四讲法律与政治国家、政党（下）29国家的转型：从革命到常

3、规29国家的职能：公共事务30第十五讲法律与科学技术30什么是科学技术30科技对法律的影响31第十六讲法律与正义32分配正义32矫正正义33程序正义33第十七讲法律、自由与民主34自由34民主35第十八讲弱者保护36出发点36面临的困难363/122法理学笔记法律的抉择37第十九讲立法37核心问题38部门立法38地方立法39第二十讲司法和司法独立39司法的概念39司法的特点39司法的作用40司法独立41第二十一讲法律解释41最后一课：法理学的意义43关于考试442008-2-18参考书目：经济学语境下的法理规则

4、/定/程？法理学问题（波斯纳）法理理论问题考试：期中论文20’期末考试考论述，不考死记硬背，看能力80’4/122法理学笔记教学内容：法律理论、什么是法律、法律的起源、两大法系、自由/社群/霍布斯/职业主义、法律与人性/经济/国家/科技/正义/自由/平等/民族……立法、司法第一讲什么是理论和法律理论从一个案例出发：苏力丢了一只小狗，市场价值1000元，在苏力的心里其价值2000元（人只会买心理价值高于市场价值的商品）。于是苏力发出悬赏广告，悬赏500元。贺卫方拣到了这只小狗并将其归还于苏力，但是贺卫方并没有看到

5、悬赏广告。此时——苏力的悬赏广告还有没有约束性？分析：（结论肯定是朱苏力得掏钱，但理由该如何解释？）1、合同说：苏力的悬赏广告是要约，你完成了悬赏广告的内容是承诺，所以得给钱。——你根本就没有看见广告，连合意都谈不上，何来承诺？2、单务合同说：反驳观点依然同上：没有合意，就没有合同。3、道德、自然法说：苏力付钱是为了符合道德要求——道德是指不图名不图利，我要是给了你钱才是玷污了你的道德。4、交易安全说：5/122法理学笔记王泽鉴说“（悬赏广告）关系明确，符合社会通念，有助于交易安全”，苏力批判说：“关系明确怎么

6、会产生纠纷？所符合的社会通念就一定是对的观点？悬赏广告能被称为一种‘交易’吗？”5、波斯纳的观点：我们不能把合同看成是先前用几个东西拼出来的，合同是法院会强制执行的允诺，使权力机关对社会行为的判断，所以根本不要求合意等要件必须存在。它是否应当得到执行也并不取决于要约是否得到了接受，而是取决于以法院为代表的社会意志希望人们以后的行为会如何发展，法院对于贺卫方的行为是鼓励还是否定。但是，法院在作出判决的同时还必须考虑到可能带来的后果：一是法院强制执行的司法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。——可见，波

7、斯纳的理论没有太多的逻辑、道德，基本上是完全的社会经验，所以，要靠经验来研究法律理论。那么——到底什么是理论？1、理论是一个因果关系的命题，以此命题来解释和预测大量的具有一般性的社会问题，并且减少交流、交易成本，使人们获得更大收益的工具。——是“工具”，而非“真理”。真理有时是没有用处的（比如“人必有一死”），所以理论并不一定追求真实、真理，只要它能预测并指导人们解决问题，即使其基础假设有错误，我们也可以称之为理论。6/122法理学笔记Eg1：在日心说之后，很多航海问题依然是建立在地心说的框架下解决的Eg2：经

8、济学的“理性人假设”，人肯定不是完全的理性人2、理论必须放在一个特定的文化背景下去理解。比如西方基督教认为法律是上帝的旨意，再如中国传统的报应观念。3、理论还必须从一个特定的视角去理解。不同的社会身分都会有不同的理解。比如就业中的性别歧视（由此可以解释为什么女大学生成绩比男生好）。再如《阳光灿烂的日子》，从一个孩子的角度理解一个阳光灿烂的文革时代。但苏力没有过分强调这种特定视角，我们只