2008年国家司法考试备考试题演练10

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1、2008年国家司法考试备考试题演练（十）1、齐某不服市政府对其作出的决定，向省政府申请行政复议，市政府在法定期限内提交了答辩，但没有提交有关证据、依据。开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据，并说明由于市政府办公场所调整，所以延迟提交证据。下列哪一选项是正确的？　　A．省政府应接受市政府延期提交的证据材料　　B．省政府应中止案件的审理　　C．省政府应撤销市政府的具体行政行为　　D．省政府应维持市政府的具体行政行为　　[答案]C　　[考点]为行政复议的举证规则　　[解析]在判断这是一个行政复议案件之后，就应当明确只能适用行政复议法的规定。市政府在法定期限内提交了答辩，但没有提交有

2、关证据、依据的事实可以肯定应该适用《行政复议法》第28条第(4)项的规定，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。C项符合法律规定。值得注意的是，如果行政机关提交了作出该具体行政行为证据、依据而没有提交书面答复的，复议机关是否也应当撤销该具体行政行为?从立法意图上判断，提供证据、依据是法定举证责任，而提交书面答复并不是举证责任，不应当被视为无证据、依据。本题惟一正确的选项是C。　　本题看似平常，而其中却隐含了微妙的陷阱。在行政诉讼中，有关被告举证期限的规定有一个“正当理由”的缺口，如果行政机关有正当的理由，则其虽然不能够在法定期限内提供相关的证据和依据，最终法院也不能够作出

3、“该具体行政行为无证据和依据”的判定。而行政复议法却没有这样的缺口，也没有为被申请人留后门，根据《行政复议法》第23、28条的规定，被申请人行政机关必须在自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。被申请人不按照该规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。因此，本题中选择A项的，大多是受被申请人的“市政府办公场所调整”这一理由所蒙蔽并联想到行政诉讼法有关“正当理由”的规定而导致错误选择。　　2、关于法院审理附带民事诉讼案件，下列哪些

4、选项是正确的？　　A．犯罪分子非法处置被害人财产而使其遭受物质损失的，被害人可以提起附带民事诉讼　　B．因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，被害人可以提起附带民事诉讼　　C．依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行　　D．被告人已经赔偿被害人物质损失的，法院可以作为量刑情节予以考虑　　[答案]BCD　　[考点]刑事附带民事诉讼　　[解析]刑事附带民事诉讼案件是一种特殊的民事赔偿案件。在诉讼法学理论上，对于此类案件，遭受物质损失的人既可以独立提起民事诉讼，也可以在刑事诉讼过程中，提起附带民事诉讼。　　《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为

5、而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”又根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第1款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”故选项B正确。　　根据该“规定”第3条：“人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行”可知，选项C正确。　　根据该“规定”第4条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法

6、院可以作为量刑情节予以考虑”可知，选项D正确。　　考生容易错选A项，大多因为只看到“犯罪分子”和“使其遭受物质损失”等字眼就认为符合提起刑事附带民事诉讼的范围，殊不知此处所说的物质损失必须是由于被告人的犯罪行为本身造成的，被害人所遭受的物质损失与被告人的犯罪行为之间必须存在直接的因果关系，而不包括因被告人实施犯罪行为后的其他行为所造成的物质损失。对于后者，被害人只能通过另行提起民事诉讼来获得救济。 3、关于历史上法学家法律解释、法学著作的效力，下列哪些选项是正确的？　　A．中国西晋及唐朝，律学家、官员对法律的解释经皇帝批准颁行以后，具有法律效力　　B．古代罗马帝国时代，经皇帝授权的法学家的解

7、释具有法律效力　　C．美国有许多著名的法学家同时为杰出法官，他们的法学作品具有立法的意义　　D．在现代德国，法学教授的著述是法官适用民事法律时的重要参考材料　　[答案]ABD　　[考点]西晋和唐代法律制度、罗马法、美国法、德国法　　[解析]这是一道综合性的题目，以历史上法学家法律解释、法学著作的效力为主题进行较为全面的考察，涉及中国法制史、外国法制史的多方面内容。这一命题倾向值得注意。　　西晋时期，在《