2015年在职法硕十月联考法理学考前必背——陈璐琼

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1、2015年在职法硕十月联考法理学考前必背陈璐琼http://www.weibo.com/chenluqiong更多考试资讯，请关注后私信@理论法学陈璐琼考点一：法学和法理学1．法学词源“法学”这一用语最早出现于古罗马时期。有关法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”或“刑名之学”，现代意义上的“法学”一词，是从日本翻译过来的，并在清末法制改革后得以广泛传播。2．法学的分类法学体系包括理论法学、应用法学、法律史学、比较法学和边缘法学五大类。3．法学的研究对象法学是以法律现象及其发展规律作为研究对象的，法学围绕法律现象这一中心，研究法律与经济、政治、道德、宗教等其他社会现象的关系。4

2、、法学的功能法学功能可以概括为寻找社会规则的初级功能、促进社会共识的高级功能和树立社会正义的终极功能三个方面5、法理学的性质法理学以法律现象的一般性、普遍性问题为研究对象。（1）基础理论（2）方法论（3）意识形态。考点二：法的概念、本质和特征1．法律的概念(1)标准：对法和道德之间关系的不同理解和主张，分为两种立场：自然法（非法实证主义）和法实证主义。(2)自然法主张法或法律与道德是不可分离的。坚持以内容的正确性作为法的概念的核心定义要素。（3）实证主义法学主张法或法律与道德是分离的，认为定义法的概念不需要或不应该以内容的正确性作为核心要素，而应以权威性的制定或发布、社会效果作为法的概念的核

3、心定义要素。A权威性的制定：分析主义法学家，如奥斯汀、凯尔森、哈特等人。B社会效果：社会法学家和现实主义法学，马克斯•韦伯、卢曼、霍姆斯等人。二战后，自然法学派、社会法学派和分析法学派成为西方法理学三大流派。注意：自然法学者的法的概念是应然法的概念，是从“应该怎样或应该是什么”的角度定义法的概念。实证主义法学者的法的概念是实然法的概念，是从“实际怎样或实际是什么”的角度定义法的概念。2．法律的本质（1）规则说——哈特（2）命令说——奥斯丁（3）判决说——卢埃林（4）意志说——卢梭（5）民族精神说——萨维尼（6）社会控制说——庞德（7）事业说——富勒注意：马克思认为法的本质是国家——阶级关系—

4、—物质生活条件的关系链。3．国法与法律的特征国法的组成：(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法)；(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法)；(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法)；(4)其他执行国法职能的法(如教会法)(1)规范性。①法在规范内容上具有更大的确定性；②法律规范语句具有更强的命令性；③法律规范作为法官裁判标准具有权威性和独断性；④法律规范语句具有实证性。(2)国家意志性。法律体现的是国家意志，方式包括制定和认可两种方式。注意：法律体现国家意志，但国家意志并不总是通过法律体现，国家意志还可以通过纲领、政策等体现。1(3)国家强制性。法律是以国家强制力保证实

5、施的，国家强制力是法律实施的最后保障手段。注意：法律由国家强制力保证实施，但国家强制力的运用也必须依法进行，受到法律的约束。(4)普遍性。①法律效力对象的广泛性。②法律效力的重复性。(5)程序性。法律是强调、规定和实现程序的规范，正当的程序是法律的一个重要特征，其他社会规范不像法律那样具有严格的程序。法的本质要求法律实现程序化，法律的程序性不仅为保障法律的效率和权威提供了前提，而且为法治国家的实现创造了条件。注意：正义不仅需要实现，更要以看得见的方式实现！(6)可诉性。法律具有可诉性，即法律关系主体可以通过诉讼程序来运用法律、解决争议，其他社会规范则不具有可诉性，可诉性是现代国家法律的一个重

6、要特征。①可争讼性。②可裁判性（可适用性）。4．法律作用(1)分类。法律作用可以分为规范作用和社会作用。法的规范作用是手段，法的社会作用是目的，法的规范运行的目的就是实现法的社会作用。(2)规范作用。①指引作用。法作为一种社会规范，为人们提供一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对本人的行为产生影响。注意：指引作用分为确定的指引和有选择的指引，其作用的对象是每个人自己的行为。②评价作用。法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断及衡量的作用。评价作用的对象是他人的行为。③预测作用。预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行

7、为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。④教育作用。通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。教育作用的对象是一般人的行为。⑤强制作用。法律为保障自身得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。强制作用的对象是违法、犯罪者的行为。(3)社会作用。①维护社会秩序与和平。②推进社会变迁。③保障社会整合。④控制、解决社会纠纷和争端。⑤促进社会价