防卫过当与正当防卫的区别与联系

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1、防卫过当与正当防卫的区别与联系一、　(一)防卫过当的主体　　防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个国民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯法应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者逝世亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯法中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯法主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确断定防卫过当这种犯法恶动的性质。　　(二)防卫过当的主观方面　　防卫过当的主观方面是防卫人对过当

2、成果持放任或者疏忽大意、过于自负的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的举动，因此，同其他犯法一样，请求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过情势，刑法理论界说法不一，重要有以下几种观点：　　(1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过情势只能是疏忽大意的过失。　　(2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过情势可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自负的过失，但不能是故意。　　(3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过情势包含疏忽大意的过失，过于自负的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过情势。　　(4

3、)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过情势可以是任何种类的过失与故意。　　(5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯法，因为防卫过当是故意造成的侵害。　　我比较批准第三种观点，要断定防卫过当的罪过情势应当注意到防卫过当的成立请求具备防卫目标的正当性一点，防卫过当的目标的正当性决定了防卫过当的罪过情势不可能是直接故意，直接故意的内容是举动人明知自己的举动会产生迫害社会的成果，并愿望该成果产生，如果防卫人明知自己的举动会产生迫害社会的成果，并积极寻求和愿望这种成果产生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的举动人是在认识到

4、不法侵害正在进行的情况下，为了掩护合法权益才实行防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫举动是故意实行的，但防卫人并没有迫害社会的犯法目标，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者断定失误，才铸成防卫过当。但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫举动可能明显超过必要限度造成重大侵害，而在防卫中却抱着放任这种成果产生的间接故意，由于直接犯法是具有犯法目标的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目标和犯法的目标，因而防卫过当不可能构成直接故意犯法，但主观上存在间接故意和过失，则是完整可能的，而其他

5、几种罪过情势，都是没有犯法目标的罪过情势，与防卫过当成立需要具备的正当性不相抵触，因此防卫过当主观方面只能表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自负的过失三种罪过情势。　二、防卫过当界定的几种不同观点　　对于防卫过当如何界定，从立法上看通常入党就是关于正当防卫的必要限度问题，断定防卫举动是否过当，应当以防卫举动是否明显超过必要限度并造成重大侵害为标准，什么是“必要限度”？我国法律没有规定具体的标准。　　如何正确懂得和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基础相适应说”，“必要说”，“需要说”三种不同的观点。　　（

6、1）“基础相适应说”，该观点认为在性质、手段、强度和效果之间，要基础相适应，才干成立正当防卫，否则防卫举动明显超过侵害举动，造成不应有迫害的，就属于防卫过当。　　（2）“必要说”，该观点认为以禁止住正在进行的不法侵害所必须的举动作为防卫的必要限度。只要防卫举动是禁止不法侵害所必要的，则无论造成的侵害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能禁止不法侵害，造成不应有侵害的，就应认为是防卫过当。　（3）“需要说”，该观点认为防卫是否过当，要以是否有利于勉励和支撑国民与违法犯法恶动作奋斗的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论履行什

7、么举动，造成什么成果，都是正当的。　　我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超2011母亲节过必要限度”修正为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的迫害”改为“造成重大侵害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的领域。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫举动同侵害举动的性质、手段、强度和侵害程度要基础相适应上，不利于对正当防卫人的掩护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”“没有造成重大侵害”的，都是正当防卫。新刑法已经从立法上否定了“基础相适应说”，作出了可以明显

8、超过必要限度的规定，防卫举动同不法侵害举动，在性质、手段、强度和效果之间，可以超过，而不强求要基础适应，这一修订有利于打击犯法，掩护国民合法权益，并且从立法上认定了“基础相适应说”已经过时。对于新立法的规定，法学界一般认为，它在持续强调防卫举动的目标性同时，通过增长“明显超过”和“重大侵害