论政府采购中工程招标采购程序的构建

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1、论政府采购中工程招标采购程序的构建（上） 【转载者注：这篇文章是从政府采购的角度看待工程招标的。请大家参考。其中色彩是本人在学习时自己加描的，仅供参考。对于文章中说到“招标文件”是“法律文件”的定性，本人有着不同意见。gzztitc】来源：中国政府采购网 作者：宋军 2010-04-08 我国的政府采购制度改革已进行了十多年，一个具有中国特色的政府采购制度框架体系已基本建立，随着改革的不断深入和人们对政府采购认识的逐渐提高，政府采购的规模不断扩大，其中工程采购已占有相当大的比重，2008年全国政府采购规模为5990.9亿元，工程类采购为2978.4亿元，占

2、采购总规模的49.71%，通过公开招标采购方式进行的政府采购规模为4289亿元，占采购总规模的71.6%。所以，作为政府采购的主要采购对象、交易的主要方式以及政府采购规则的核心内容的工程招标采购，需要做适当的调整、完善与补充，以适应新形势的需要。构建政府采购中工程招标采购程序的必要性我国《政府采购法》第二十六条规定“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”同时规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”从两法的规定看，对于政府采购中的工程招标采购，似乎对其采购程序规范得比较完整，但在实际运用中却发现存在许多不足和冲突问题，且在工程的采购中，只能运

3、用公开招标和邀请招标方式，而《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也没有提及工程除招标方式外的其他采购方式的规定。目前存在的问题主要有：在两法的调整范围上认识不统一，对如何“适用”理解不一致。由于部门利益和人们认识上的差异，关于政府采购工程是属于《政府采购法》调整的范围，还是属于《招标投标法》调整的范围，对“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的理解上的偏差，一直争论不休。其核心问题不外乎管理权问题、部门利益问题。当我们抛开既得利益就不难发现，无论从法理上的“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”、实体法优于程序法等理解，还是从字面理

4、解，即属于政府采购法调整范围内的工程类的采购项目，如果采用招标投标方式采购的，适用于招标投标法规定的程序进行；如果不采用招标投标方式采购，而采用政府采购法所规定的其他采购方式，即竞争性谈判等方式采购的，则不按招标投标法规定的程序等进行，而是按照政府采购法规定的程序进行。所以应理解为：在政府采购工程的招投标环节上，执行《招标投标法》所规定的招投标程序，其他环节按照《政府采购法》的规定执行，而并非政府采购工程采购属《招标投标法》调整的对象，两法所调整的对象清晰后，其管理权问题就一目了然。两法的立法目标、侧重点和落脚点不一样，所以政府采购工程进行招标投标的就无法

5、完全“适用”招标投标法。《政府采购法》是“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设”。《招标投标法》是“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”。而《政府采购法》中所规定的国货、节能环保、自主创新等政策功能不可能通过《招标投标法》所规定的招标投标程序来落实。同一项目中的工程、货物和服务采购存在着两法调整的现象，这就有可能存在着乱作为和不作为的问题，使之无法无缝对接，给违法者有了可乘之机。由于一些采购项目为混合式

6、或复合型的，既有工程、也有货物和服务，且有些工程与货物和服务的采购预算基本等量，有些工程是为货物服务或建设的，有些货物是为工程服务而专门采购的等，可谓千差万别。按照国际惯例，对于混合式或复合型的采购项目，即一个采购项目中同时包含货物、工程和服务等多个采购对象时，通常是以所占资金比重最大的对象的属性来确定项目属性，再依此来确定适用法规。由于我国存在着两法并存、“各归其主”的现象，则为，采购项目中的工程预算资金比重大则“适用”《招标投标法》，货物和服务预算资金比重大则“适用”《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，这样就引出了三个问题：其一，《

7、政府采购法》没有规定工程公开招标数额标准由谁制定的问题，《政府采购法》第二十七条只规定了货物和服务的公开招标方式的数额标准的权限，而工程类采购不管是否达到数额标准都得采用招标方式采购。    其二，当采购项目中货物预算资金比重大、工程处从属地位，但工程的预算额绝对数却较大时，是否从属于货物采购而适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，或从属于服务采购而采用非招标采购方式采购。当货物内的工程处于从属地位，其预算绝对额相对大时，是否“适用”《招标投标法》而与货物分包进行采购。    其三，《政府采购法》规定，采购项目属集中采购目录内的，必须委托给集中采购机

8、构代理采购，所以，在《政府采购法》调整范围内，有强制委托之意。而在