用人单位应着重掌握的上海高院若干规定

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1、用人单位应着重掌握的上海高院若干规定　　孙斌　　上海一些公司在全国各地或者全国各地一些公司在上海有分公司、办事处，由于聘用的员工是上海本地人士或者劳动争议在发生在上海，因而上海高院出台的《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)、《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》(沪高法[2008]181号)规定对人力资源管理的影响应成为这些公司要研究适用劳动关系的重点之一。笔者将近期对上述两个规定进行研究的一些个人想法提出，仅作参考、交流：　　A:《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009

2、]73号)　　1、二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理　　劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;

3、因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。　　笔者意见：　　企业应当对“不可抗力”、“意外情况”、“劳动者拒绝签订劳动合同”泛指的对象加以列举。避免用人单位未与劳动者订立劳动合同的情况发生。　　例如：　　(1)不可抗力泛指地震、洪水、强台风等。　　(2)意外情况包括人事部人员因私(因病)请假等。　　(3)劳动者拒绝签订劳动合同，包括在书面通知的时间内不到人力资源部签订劳动合同等。　　2、三、劳动合同变更的形式要

4、求　　《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。　　笔者意见：　　该规定可在一定程度上帮助用人单位解决日常事务中的一个重大问题：员工调岗纠纷。　　由于用人单位直接与员工协商调动岗位的冲突比较大，双方可

5、在劳动合同或者规章制度中规定变更劳动合同方式，即向指定邮箱发送邮件。通过无形的电子邮件避免一定程度上的冲突，待员工按邮件要求到新岗位报到工作(最好在事后发放的相关文件上签字)，即调岗成功。　　3、五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资(简称“代通金”)，其支付标准如何确定　　《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也不可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同

6、法的立法精神，上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。　　笔者意见：　　如员工解除劳动合同前一个月工资高于员工本人前十二个月平均工资的，用人单位可以主张按本条规定支付代通知金;如员工解除劳动合同前一个月工资低于本人前十二个月平均工资的，用人单位可以主张按《劳动合同法实施条例》第二十条规定支付代通知金。　　4、六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理　　服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提

7、供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任;用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。　　笔者意见：　　由于该条规定不具有实际操作性，建议用人

8、单位在培训协议中特别约定：“在劳动合同期满、服务期限未到期继续履行期间，用人单位提前三天通知劳动者并明确放弃对剩余服务期要求的，双方的劳动合同终止。”　　5、八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围　　根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动