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1、违法性认识研究陈兴良内容提要违法性认,识是刑法中的一个重要问题在刑法理论上存在违法性认识要与不要两派观点的对峙。本文对违,法性认识理论的演变过程进行了系统梳理对大陆法系主要国家关于违法性认识立法的演变,重点分析了我国刑法理论中关于违法性认。,,进行了阐述识的争论作者认为违法性认识是罪责的规范要素。,。因而对于罪责的构成来说是必要的当然如何认定违法性认识是一个值得研究的问题关键词违法性认识阻却责任,在犯罪故意与犯罪过失的探讨中涉及一个重要问题这里的故意与过失到底是一种单纯的主观心,。,理状态还是也包含了规范评价要素对此的不同回答形成了心理责任论与规范责任论的分
2、野在此心理责任论与规范责任论争论的一个焦点问题就是违法性认识是否为归责要素尤其是犯罪故意的。,。成立是否以具有违法性认识为必要这个问题也就是刑法理论上的违法性认识问题本文拟从罪,。责的一般原理出发对违法性认识问题进行探讨、一违法性认识的立法考察,,。违法是客观的责任是主观的这是大陆法系刑法理论中的一个基本原理尽管随着主观违法要素,。,理论的出现在一定程度上使违法的客观性观念有所动摇但相对于责任的主观性而言违法的客观性。,。,仍然是成立的即使是主观违法要素也有被客观化的倾向无论如何在大陆法系刑法的犯罪论体系,。中责任是与违法相并列的犯罪成立条件正如日本学者
3、大缘仁所言违法性的判断是从法规范的立场、,、。客观地外部地论事而责任的判断则是主观地内部地研讨能否进行与行为人人格相结合的非难,,那么在考虑对行为人进行主观归责的时候是否要求对其行为的违法性之认识呢这就是一个违法性。认识的要与不要的问题从,,立法史的角度来看违法性认识存在一个从不要到要的缓慢而又强有力的演进过程推进这一演、进的背后动力是国家与个人关系的变化责任概念以及归责根据理论的变化以及相应地犯罪论体系的。。“”变化古代的法律是不以违法性认识为归责要素的罗马法格言曰不知法律不免责,’面,。,这实际上是否认以违法性认识作为责任要素
4、可以说古罗马时代对违法性认识的否定并,。,,不奇怪这与当时责任观念的发达程度是相联系的事实上在古罗马时代刚刚经历了从客观责任向,。主观责任的转变因而这时的责任是以心理意图为内容的爱尔兰学者凯利对古希腊及古罗马刑法中,。的惩罚与意图的关系作了梳理在早期古希腊人的认识中意图与惩罚具有不相关性直到公元前世。,纪德拉古所制定的雅典法典才涉及杀人行为的主观意图在以后的世纪中意图相对惩罚责任的重要。,。,性得以广泛的承认这种以意图作为惩罚根据的法律规则的诞生获益于古希腊伦理学例如亚里违,,,。法性认识也称为违法性意识本文为行文便利通称为违法性认识,,,
5、一。参见【日〕大壕仁《刑法概说总论》第三版冯军译中国人民大学出版社年版第伪页·,,,。参见〔爱尔兰」凯利《西方法律思想简史》王笑红译法律出版社仪反年版第犯页中国法学入刃年第期。,士多德就区分了自愿行为与非自愿行为非自愿行为是被强制的或由于无知而自愿行为的始点则在。,,有认识的人自身之中在亚里士多德看来行为的自愿性与非自愿性对于决定对一个人的奖惩具有。“,。”,重要意义尤其是亚氏明确指出我们力所能及的恶都要受到责备这里的力所能及显然是指主观。,,,上的自愿性由于亚氏是从伦理学角度对归责性进行的探讨因此只要自愿实施某一恶行就应
6、对该,,。恶行的后果承担某种违法上的责任这种道德上的归责根据完全是心理的并不涉及对违法性的认识,。显然古罗马法是受到了亚里士多德伦理学的影响凯利在评论《十二铜表法》时指出《十二铜表法》认。,“,识到了自愿和非自愿伤害之间的区别它规定只有在明知并可预见后果的情形下根据盖尤斯为纵,,。”,,火罪而设立的火刑的惩罚才可成立否则即被免除显然这里的明知其内容仅限于其行为的后,,。,,果这是一种事实性认识而非违法性认识事实上在罗马时代犯罪的主观意图刚刚被确定为归责要,。,,,素要求违法性认识是不可能的再者在古罗马社会犯罪与侵犯行为之间并不存在严格的区分犯罪。,。,主要是
7、从侵权行为演化而来因此犯罪具有明显的侵权性质无论是罗马法中的公犯还是私犯大都。。属于所谓自然犯法定犯是随着此后国家立法的发达而逐渐发展起来的这也决定了古罗马法对于刑事责任的追究不以违法性的认识为要件,并不影响其正当性与合理性。,。古罗马法的不知法律不免责这一原则对后世的刑事立法产生了深远的影响大陆法系各国刑法。,至今仍存在着不知法律不免责的规定但在司法实践中则通过判例或者例外解释甚至通过修改刑法。以下分别加以说逐渐地摆脱不知法律不免责的影响明一意大利刑法关于违法性认识的规定“。”意大利刑法第条规定不得因不知法律而免除刑事责任这是在大陆法系刑法中最为典型
8、地体。现不知法律不免责原
