法律是如何实践的

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1、“法律”是如何实践的──一起乡村民事调解案的分析一、案件和问题1996年11月18日清晨，我和我的两位同学在调查陕北B镇的派出法庭时，刚好遇上法庭的G庭长要去办一起案子，这是我们在为期5天的基层法官调查中唯一参与旁听的一个案子，在此之前我们曾在W乡的一个被我们称之为“平静的村庄”里作了一个多周的实地调查。[1]为了搞清该案涉及到的一些问题，我又于1997年7月15日到B镇就该案及相关问题作了访谈。这是一起贷款纠纷案，原告是B镇的信用社（法人代表为B主任），被告是住在离镇上大约30多华里的一个地处沙漠腹地的村庄里的村民W。他于1987年从镇上信用社贷款15

2、0元，期限10个月，1988年3月19日15又贷款50元，期限8个月。信用社几次托人捎话、见面追要、甚至上门催款，都没有结果。这次，原告正式起诉，用原告的话说，“要依法收贷”[2]。为了依法收贷，原告不仅租了一辆小面包车供办案使用，而且请镇上营业所主任（A）和派出所的民警也一同去“壮声势”，以便顺利完成收贷。当我们快到村民W家时，G庭长停下来，和原告商量了一下，认为要找村支书（S）来，办这个案子要有村支书的协助。于是我们在村支书的带领下来到村民W的家。[3]该案在法律上并不复杂，但办起来颇费周折。争论一开始发生在村民W究竟是否还了营业所的贷款问题上，村民

3、W认为他还了款，有村主任可以作证，但营业所主任要求将还款凭据拿出来，而村民W无法拿出，据说是丢了。这一争执最后放了下来，有待查清。[4]接下来就是讨论如何还信用社的款，原告、营业所主任和村支书给村民W摆事实、讲道理，进行说服、诱导和批评。在众人的说服下，村民W出去借了500元钱，但还短250多元。这时除了说服教育，就是用法律来威胁和进行利害分析了，比如不还款的话要正式开庭判决而不是调解，还要按规定加重处罚等等，同时大家从始至终特别强调这次是“依法收贷”，非解决不可。最后，支书将村民W领出窑洞，进行劝说。村民W只得又去借钱，不但还了711.05元钱，而且还

4、承担了50元的诉讼费。[5]这是发生在乡村社会里的一起普普通通的民事调解案，如果我们从法律教科书（比如《民法学》）所持的法律观，即法律实证主义，来看的话，这起案子可能很难说得上是一个典型案例，法律关系如此简单，法律与事实的对接即附录的适用如此明了，除了《民法通则》的几条规定和《民事诉讼法》关于调解的规定外，还有什么可讨论的？当然，我们千里迢迢去陕北调查的目的决不是为了找一个民法上的案例，不用说我们是抱着理论的兴趣到乡村去的，起码是想检验一下我们满脑子从书本上生吞活剥来的理论，坦率地说，我们当时津津乐道的是吉尔兹的“地方性知识”所强化了的法律文化理论和国家

5、与市民社会的理论。[6]但是在我们的具体调查中，尤其在亲临这样的案子时，我们感受到的并不是中西法律文化的差异也不是国家与社会的对立。在具体的场景中，我们感受到的是权力运作的策略和技术，比如摆事实、讲道理的道德论证、人情面子机制等等。这种感受给我们提出了许多富有挑战性的问题，为什么民法学对该案的分析不能让我们满意？为什么法律文化和国家与社会理论对该案的解释又感到如此陌生？这究竟是理论的问题还是我们的实际感受有问题？还是形成我们实际感受的理论背景有问题？在这个案件中，我们感受到的法律真的仅仅如民法学所说的是一套规则吗？或仅仅如文化理论所说的是一套“地方性知识

6、”吗？或如国家与社会理论所说的要么是国家制定的要么是社会内生的？如果这些不同的法律理论成立的话，或者说我们当时所接受的理论依然成立的话，它们又是如何在这个案件中达得到有机的解释的？这些问题直到今天仍然困惑着我自己。我初步的想法是民法学的法律观对该案所作的解释之所以不能令我们满意是由于它将该案作为一个独立的法律事件来看待，并将法律仅仅理解为制定的规则，它割裂了法律与文化、国家与社会的关系，孤立地考察法律在案件中的是否适用。因此，它回答不了或感受不到这样的问题：为什么在一个法律案件中，原告反反复复论证的不是法律上的收回贷款的权利，而是道德上的正当性？法律的文

7、化观坚持地方性知识作为人们的意义世界的一部分而起决定作用时，它看不到法律作为一种地方性知识在该案中的异质性，因此回答不了为什么在该案中原告会将“依法收贷”和“人情面子”这两种不同的地方性知识作为策略来取舍？同样，国家与社会理论也许注意到调解制度就是二者互动的制度安排，[7]但是它无法回答在这个调解案中，国家的法律是如何到达社会生活的？民间的规范又是如何抵制国家法而确立其合法性的？这些问题之所以无法回答，可能是由于上述理论要么将该案看作是一个孤立的事件（如民法学），要么是仅仅看到其背后所体现的关系（如法律文化理论和国家与社会理论）。因此，本文试图从关系/事

8、件的分析路径人手，[8]将该案看作是法律移植导致的国家转型这一背景上发生的一个事