建设工程施工合同管理实务问答

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1、建设工程施工合同管理实务问答发布日期：2010-07-09作者：王成律师最近，不少读者纷纷来信来电，就建设工程施工合同订立、履行等环节中所遇到问题进行咨询，为帮助建筑企业解决实践问题，加强建设工程合同的管理，提高企业法律风险意识，本律师就建设工程合同管理过程出现的问题予以解答和评析，与大家共同探讨。建设工程施工合同管理实务系列问答围绕以下几方面：建设工程施工合同的效力认定、合同价款、质量、工期、结算纠纷以及合同争议解决、索赔等。本次刊出内容为第一部分：建设工程施工合同的效力认定。问：如何认定建设工程的转包、违法分包行为，由此而签订转

2、包和分包合同效力如何？张世星：《合同法》第272条、《建筑法》第28条以及《建设工程质量管理条例》第25条均明确规定禁止建设工程转包的行为，其主要表现为承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部建设工程转给他人施工或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位承包。《合同法》第272条、《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条都列举了违法分包的情形。概括起来表现为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将

3、其承包的部分工程交由其它单位完成；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（4）分包单位将其承包的工程再分包的。按照《合同法》第52条第（5）项规定转包、违法分包合同由于违背了上述法律、行政法规的强制性规定而无效。问：个人借用公司施工资质承揽工程，由其支付管理费用，以该公司的名义签订施工合同，如何看待该合同的效力？个人是否担责？张世星：此情况实践中称之为“挂靠”，《建筑法》第26条以强制性法律规范形式规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。故由此而订

4、立的合同违反了该条规定，依据《合同法》第52条第（5）项规定，亦属无效。《建筑法》第66条明确规定，对该形式下承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。问：因上述行为所签订的施工合同确认无效，而施工人已对工程进行了施工的情况下，其能否请求支付工程款？张世星：从法理上讲，无效的建设工程施工合同是自始无效的，《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是将劳动和建筑

5、材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用于返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，但支付的前提必须是建设工程竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第2条的规定，这种情况下可以参照合同约定支付工程价款。采取这种折价补偿方式不仅符合双方当事人订立合同时的真实意思，也避免造价鉴定，节省费用和时间，提高诉讼效率。问：签订合同时超越资质或无资质，后施工过程中取得资质，这种情况下如何认定施工合同的效力？张世星：国家为加强建筑

6、活动的监督管理，对建筑企业的资质管理制度设立了比较严格的准入制度，对此《建筑法》、《建设工程质量管理条例》都有明确规定，但《司法解释》第5条对没有或超越资质而事实上有承包工程实际能力的当事人，规定了在工程竣工之前取得相应资质的，认定合同有效。此规定是对资质浮动情况下留有一个行为追认的空间，属于合同效力的补正，在此没有放松资质条件的意图。问：审判机关审理非法转包和违法分包案件时，对确认的上述事实，往往对当事人采取什麽样具体处罚措施？张世星：审判机关在处理此类案件时，往往一方面向建设行政主管部门提出司法建议，要求其对当事人违法行为按照《

7、建筑法》等规定给予具体行政处罚；另一方面《司法解释》第4条规定，人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得，其中包含转包人、违法分包人非法收取的管理费或服务费用及非法施工人的利润所得。问：某施工企业无进京资质，其签订施工合同是否无效？张世星：本人认为，进京资质和施工企业资质是两个不同概念。对进京资质，法律、行政法规并无强制性规定，进京资质不是法定资质，只是地方政府一项具体行政限制措施，这个措施随着市场的发展及市场开放的需要也逐步由外地施工企业进京行政审批改为进京备案制度，故其不必然导致施工合同的无效。问：

8、母公司可否将其中标的工程完全交由建筑集团的子公司施工？张世星：按照《公司法》的规定，总公司和子公司分别为独立法人，他们之间仅是以资本为纽带的控股或参股关系，而其承包工程的资质却是互相独立的，作为母公司中标所依赖的信誉、技术力量、设备情