论规划行政许可中的自由裁量权

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1、论规划行政许可中的自由裁量权邓小兵车乐摘要:行政自由裁量权有其存在的必然性和必要性，目前规划行政许可中行使自由裁量权存在缺乏明确的操作规则与程序设定、无限扩展走向自私裁量、缺乏有效的监督与制约机制等问题。从行政法学的角度，提出由于城市规划管理工作的复杂性、动态性、不确定性，要规避这些负面问题不应该简单的对规划行政自由裁量权“限权”，而是应该选择合适的方式“控权”——实现程序控权与实体控权的协调统一，完善“行政流程”的要素与程序设计。研究认为规划行政许可中自由裁量权效能优化的范式应从两方面入手建立：一方面从实体控权角度完善自由裁量控权依据，兼顾制约性规则与激励性规

2、则、合法性标准与合理性标准，建立包括羁束式、指南式、控制式、激励式规则的规划行政许可的法制框架；另一方面从程序控权角度完善效能导向的注重行政双方“交涉性”与“反思性”的审批流程，强调行政相对人的积极参与，赋予行政相对人以更多程序上的权利，并设定行政主体在程序上相应的义务，通过程序控制建立起双方之间平等沟通的平台。关键词:规划行政许可自由裁量权程序控权实体控权效能1引言就规则与裁量之间的关系而言，自由裁量是指实施裁量行为的机关依法律法规的规定，在法定范围、幅度、方式、数量的限度内，依据合理原则自由裁量、决定，灵活果断地解决问题，提高行政效率。行政自由裁量权随着行政

3、权的扩大而存在并不断发展注释行政自由裁量权作为政府充分发挥作用的重要方式，是行政权不断扩大的结果，这在西方国家城市发展中已有历史检验。20世纪30年代初的经济大危机爆发后，自由资本主义阶段的“市场中心主义”被西方世界视为“市场失灵”，在随后推进的现代市场经济制度中，国家由消极地维持秩序转变为积极地促进社会发展，行政权力和政府职能也随之扩张，愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际情况和自己的意志灵活地加以处理,行政自由裁量权便随着行政权的扩大而存在并不断发展。；立法机关的局限性在应对突发性事件时,立法机关由于严格的立法程序往往来不及制定完善的法律细则，这就需要

4、行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。也是自由裁量权存在和不断扩大的重要原因，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。我国城市规划行政采用判例式许可，在经济快速发展与社会全面转型时期，期冀运用大量的规则、程序对复杂多变的城市发展问题作出及时有效的判断和迅速的反馈是不现实的，其结果会产生严重的僵化和低效。而适当运用自由裁量权可以确保政府行为充分的发挥能动作用，弥补动态视角下法律、法规的不足，将比运用规则、管制产生更有效的行政行为。从这个意义上讲，运用适当的规划行政自由裁量权，自行判断、选择最为合适

5、的行为方式，正适应了行政管理快速高效的要求和城市建设动态发展的特点。2目前规划行政许可中运用自由裁量权存在的问题2.1缺乏明确的操作规则与程序设定现行规划行政许可中的自由裁量依据，主要来自于相关法律法规以及法定规划的弹性规定。从英国等自由裁量开发控制体系成熟国家10的经验来看，自由裁量权是否能够高效、公正的行使与信息、规则的透明和完善度呈正相关。从我国现行规划许可制度来看，这些依据首先是本身比较模糊，使自由裁量权的行使产生诸多问题，正如张五常先生对法律界模糊性的界定一样：“一个没有明确界定的法律从来不会被证明为错误，在此或彼体系之间缺乏清晰界限的时候，很容易将成

6、绩归咎于此而谬误归结于彼”；其次是覆盖面不全，作为审批依据的控制性详细规划没有全覆盖，地方技术经济规定不完善，涉及到行政人员执行方式、时限等程序的规则很少,这样的操作规则很难对自由裁量权进行合理的引导与控制。第三，在规划许可过程中，行政流程设计不够科学合理。在审批时限、权责划分与问责机制、自由裁量幅度上均有着制度方面的模糊与漏洞。在市场经济复杂的环境中，以上这些操作规则上的漏洞和程序上的瑕疵极易受到内外部因素的诱导而导致整体管理网络的洞穿，造成公共管理行为严重偏离维护公共利益的行政目标理性经济人假设认为，“官僚也具有理性经济人的特质，在追求公共效用的同时也追求个

7、人效用的最大化。”，在规划许可这个利益错综复杂的领域中尤为明显。2.2自由裁量权的无限扩展：由自由裁量走向自私裁量从法律规定的行政管理手段看，法律赋予了规划行政机关偏重于行政权力运作的必要手段，如审批、登记、许可、收费等。这类行政手段，容易导致行政权力的膨胀，滋生腐败，且在相当大的程度上禁锢甚至窒息了社会经济发展的活力。例如在决定容积率、建筑高度、配套公共设施等对土地价值至关重要的指标时，规划部门有很大的权力空间寻租。客观地讲，在经济社会的快速转型期，行政自由裁量权是一柄“双刃剑”，在适应政府快速高效管理的同时，也为权力行使者改变自由裁量的价值取向，使自由裁量变

8、为“自私裁量”乃至寻租成