侵权立法若干问题思考下

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1、侵权立法若干问题思考（下）　　关键词:侵权责任法/归责原则/绝对权请求权/类型化　　内容提要:侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权，同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有“原则—规则”双重属性，是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则，归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律规则，归责原则具有模糊性和具体性。最大限度的类型化是侵权责任立法的理想，采取“框架式全面类型化”即规定侵权必要类型并采取总分结

2、构，是类型化的现实模式。　　四、关于侵权责任的类型化　　在萨维尼看来，民事立法需要在历史层面，敏锐地总结每个时代及每种法的形式特点；在体系层面，将每个概念、每个法条置于与法律整体的联系及互动作用中，在真实、自然的关系中观察概念和法条。[1]至今，上述要求仍未过时，侵权法法典化亦须妥善总结历史经验、构建科学的逻辑体系。依此形成的法典，不仅能实现对现实生活的全面调整，也能保持适度的前瞻性，做到即便“法条没有变化，民法本身却随着新问题的出现以及为了解决新问题而变化着。”13[2]如果说类型化是向后看的作业，以具体的概念总结现实

3、生活或历史经验；而一般条款则是向前看的作业，以抽象概念打造弹性适应空间，起到与时俱进的作用。因此，“一般条款+类型化”是侵权立法模式之“不二法门”。在类型化方面，社会生活日趋复杂，学术研究深入拓展，立法广泛借鉴国外成例，侵权责任法的独立成编，这些因素都极大调动了人们的想象力，最大限度的类型化也似乎具备了难以抵挡的魅力，成为侵权责任立法的理想。　　（一）最大限度类型化之优劣　　最大限度类型化是侵权责任类型化的理想，实现侵权责任最大限度类型化有以下优点:　　1.限制低位阶立法。侵权责任法是民事基本法律，“行政法规不能对侵权责

4、任的主要规则作出规定，未经授权也不能对次要（或特别）侵权责任规则做出规定。”[3]但是，如果法律未作较全面的规定，行政法规等低位阶立法很有可能僭越立法权限，“差漏补缺”。因此，为防止越权立法，也为了避免单行立法之繁琐，借制定侵权责任法之时机，应尽可能将侵权责任类型法定化。侵权责任法应明确规定各类型的主要构成要件，统一规定法律效果中的基本制度（损害赔偿原则或基本规则、不作为责任等），以节省立法资源。　　2.实现责任法定。尽管民法规范不同于刑法规范，刑法中的“13罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”等理念和思维方法在民法中

5、完全不适用。[4]但是，民法有“法无明文禁止视为自由”之原则，责任法定可以明示国家强制的内涵，从另一侧面规定行为自由，更好地实现法典化的目的:每个人知道能做什么和不能做什么[5].其实，侵权责任法保护受害人的权益，也事实上构成对行为自由的限制，而权利限制须遵循法律保留原则，按照法律保留原则也应该规定全面的侵权责任类型。[6]行为责任（如停止侵害）要比赔偿责任对行为人自由限制程度高，因此更有明确规定行为责任之必要。　　3.避免体系矛盾。现代侵权法产生体系矛盾之可能性在增大，在侵权责任法中实现最大限度的类型化，可以避免体系矛

6、盾。例如，为弥补传统侵权责任法的缺陷，实现社会正义，现代侵权责任法兼容了无过失补偿、社会安全保障制度等多层次损害救济制度，而只有合理地协调作业，才能使多层次的救济制度达到既充分保护受害人又节省国家资源、避免被害人获得不当利益的目的。[7]受部门立法及传统因素之影响，在国家赔偿法、产品责任法、环境污染法、危险责任法等特别领域已经形成独特的规范群，这些规范群与民事基本法可能存在冲突。实践表明，由立法者避免责任法中的内在矛盾比由法院解决这一问题要容易得多，[8]而其中最为普遍和有效的措施就是在侵权责任法中明确规定上述侵权类型。

7、　　4.13有利于制度创新。尽管各类侵权的法律效果差别并不明显（例如都会产生损害赔偿之责任），但侵权原因或法律构成相差较大。每一类型都对应着一种新的制度，侵权类型间千差万别。这决定了在侵权责任法内部增加一种新类型往往不存在多少体系整合难度。并且通过全面类型化很容易移植国外先进制度，借以实现制度创新。　　必须指出，最大限度的类型化也存在缺点，它会极大地扩张法典的容量，而法典的容量并非可以无限扩大，因此侵权责任之类型化也绝非漫无限制。立法者在扩张侵权责任法领地的同时，须保持适度的谨慎、维持民法各编的“黄金比例”，以实现法典之

8、结构美。还应注意，最大限度类型化固然捍卫了民法的领地，以民事责任方式尽可能地保护了民事主体的自由与尊严，但也产生了如何维持民法的价值基线或体制中立问题。理想意义的私法单以维护私人利益、保护行为自由为已任，而不必旁及其他价值诉求，近代民法典比较接近这一图式，其以抽象人格为基础对现实生活做出最大限度的抽象[9]，所需要的