从中国法律发展的脉络来看

《从中国法律发展的脉络来看》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、从中国法律发展的脉络来看，司法从属于行政是不争的事实，尽管从清末以降,行政与司法分野，但是司法仍旧是行政的附庸，直到今天也没有多大的改观。如果真有改观的话，只不过行政与司法分署办公，只不过有更多的人为司法独立而呐喊。数千年来，作为国家最高统治者的皇帝集立法、司法、行政于一身。对于一个没有法治传统的国家而言，皇帝手中的立法、司法诸行为不过是其行使行政权力的工具罢了。中央如此，到了地方，各州县长官兼理行政与司法，行政的光芒远远亮过司法的星火。由此，我们有了这样一个传统：行政权才是中心，司法权只不过一工具而已。另外，我们还需要体认另外一种价值观念：集体主义。在这里我不愿意对集体主义对于中国

2、的优劣下一结论，无论是从政治或社会的层面，我只想局限在刑事诉讼的有限场景内，初步说明集体主义对个人会产生什么样的影响。原初的集体主义莫过于“家国思想”。在中国，作为存在的个人是可以视而不见的，每个人的存在不过是为了家族的兴旺和国家的富强。“君君，臣臣，父父，子子。”君臣之间、父子之间，他们不过代表了国家与个人、家族与个人之间的关系。俗语称，君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡。为了家国，个人必须做出牺牲。可以说个人的存在并非目的，不过是实现家国目标的手段罢了。因此个人行为违背习惯或者伦理，其毁损的不单是个人名誉，更为重要的是其玷污了家族（宗族）或国家的形象。沉潭或者分尸不单是对

3、其叛逆的惩罚，而目的是要用鲜血抹去其带给“家国”的污点。[9] 近代以降，集体主义之“集体”的标准有所变化，家族之“家”已被砸碎，代之的是阶级、阶层以及村社。当然，国家仍旧是集体的最高形式。因此，牺牲是为了阶级，努力劳动是为了村社。个人的概念依旧那么遥不可及。我们可以发现，不论是原初的，还是近现代的集体主义，他们的主要作用是牺牲个人，成全集体.在这样的话语背景下，功利主义的生成并蔓延就是不可避免的，并且似乎有些锐不可挡。所谓的功利主义就是以计算社会所获的幸福与快乐指数为价值取向。就像夏勇所解释的那样：“功利主义并不像我们通常从汉字面所误解的那样，是自私自利的。实际上，作为一种与古典社

4、会契约论相对立的学说，从边沁到休谟，功利主义意在为国家和社会政策的合法性提供一种新的、实在的基础，以增进整个社会的利益和福祉。”如果牺牲个人能换来大多数人的快乐和幸福，那么针对个人采取的任何措施也是正当的。因此，强制措施不受制约，侵犯个人人权也不是不可以忍受的，毕竟它可以带来社会的安定和成员的安全感。“（功利主义）它从功利的产出角度只关心结果，它抹去了道德和我们政治词汇里的一些重要元素，这就是平等、正义和权利。”“在刑事法律方面，功利主义为威慑理论奠定了基础。”由于以上传统和价值观的影响，中国人极度缺乏参与意识，并且习惯于别人的安排，在社会生活中就特别信赖政府，习惯政府制定计划对自己

5、的生活和工作进行安排。孙隆基总结说：（中国）历代的政府都是以“爱民如子”自我标榜，而“子民”也将统治者的家长形象内在化。相比较而言，美国害怕集权，恐惧自己被别人安排，因为每个都是其自身利益的最佳和为一判断者，除非社会感到自己被个人的行为侵害或必须要求个人协助，社会无权干涉个人的行动。在刑事诉讼侦查程序领域，热衷于“和合”的中国人相信政府的一切行为都是“为人民谋利益”、“为人民服务”。侦查机关作为刑事司法领域政府的代表，其主动、自由地采取侵害公民个人权益的强制措施被认为是实现以上目的的当然要求。政府也认为自己的一切行为都是为人民利益，也只有政府才知道公民的利益是什么。孙隆基曾讽刺中国人

6、是儿童化的民族。中国的个体无力作自我组织，必须由他人去组织；中国的社会也无力作自我组织，必须由国家去组织。既然政府认为公民不能理性思考，所以政府就有理由去引导公民。巧合的是在古代中国，官吏们被称为父母官，而父母教育子女的常用方式就是打骂。父母对子女的体罚式教育是不容旁人干涉的。因此，在刑事侦查中，侦查机关对公民采取一定的暴力，并且不能被约束，也被认为是理所当然的。任何人都有接受中立机关审判的权利。但是在中国在2013年还很难做到这一点。由于传统因素的影响，以及对前苏联模式的照搬，中国的权力结构倾向于集中，特别是向行政权靠拢，造成行政权独大的局面。司法独立的核心在于法官独立。但是中国法

7、律只能宣称“法院独立行使职权，不受任何公民和社会团体的干涉。”在实践中，连法院独立也很难实现。[9] 西方社会司法独立的基础乃是政治上的三权分立，司法独立于行政与立法，而最终的落脚点则是法官的个人独立，从而实现审判独立。在我看来至少能得出这样的结论。那就是司法独立应该有四个层次，首先是司法权独立（至少独立于行政权），其次是司法机关独立，然后是合议庭的独立，最后才是法官的独立。其中任何一个层次没有实现独立，司法独立是不可能实现的。[9] 反观中国，从来就不存