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1、法学论坛法律解释的真谛下探索实用法学的第三道路—季卫东三、怎样解释中国的法律解释一四个话语位相和两种解释方式,。在我国的传统制度中关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展从云梦“”、“”“”、“”“秦简记载的法律问答汉代的引经注律和私家章句魏晋的集解一直到唐律的疏”、“”、“”,,议宋代的书判明律的笺释以及清代的律例辑注我们都可以看到律令的连释的基本“、”〔‘〕。,,原则是审名分忍小理不言而喻这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考与德“”沃金在其权利命题中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根。“、”,“、本的不同所谓审名分忍小理
2、在具体的审判过程中则体现为法官量事之大小推情之轻”,,重的自由裁量权可见在帝制中国的历史中关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论,,而是主观主义或者更准确地说是通过轻重区分的制度设计把机构的法律适用与。,临机应变的权衡结合在一起的统筹处理正因为司法的前提条件是对主观性的承认所以严格。“、”的解释技术难以发达而对于操两可之说设无穷之辞式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。“”为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现无穷之辞的担忧为什么在解决纠纷时“”,““、”,必须让当事人以吏为师让官吏以法为教,’为什么司法判断要以审名分忍小理为原则、,并以
3、取得当事人关系人的理解和承认为目标造成这些现象的除了意识形态外是否还存在,,别的制度上的社会上的原因显然对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前,我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本形式和特征。“”。,传统的沟通方式的第一位相是不可言说众所周知中国社会以特殊指向的关系主义为基本特征,在人与人之间的行为规范中非正式的“情境伦理”占有非常重要的位置。这种非正式,“”的特殊主义的关系性秩序通过正式的制度表现出来就是礼制因而西汉进行的以礼入法之,。,〔“〕改革从本质上说是把关系性秩序组合到
4、法律性秩序之中了从此普遍的法律适用必须不“”“,、,〔〕西晋时代的著名学者杜预在上律令注解的秦文里把这一原则阐述得十分精辟法者盖绳墨之断例非穷理尽性之书也故文、,,。,,。·“⋯今约而例直听省而禁简例直易见禁简难犯易见则人知所避难犯则几乎刑膺刑之本在于简直故必审名分审名分者必忍小理所,,,、、·。注皆网罗法意格之以名分使之以名分使用之者执名例以审趣舍伸绳且之直去折薪之理也气晋书本传》,,。〔〕理同粗《中国法律与中国社会》中华书局年第贾以下断留意特殊的关系处理这一事实就具有了制度上的意义。从维特根斯坦哲学中的独我论可以,,、,体会到由于内在的特殊性在关系结构中在涉及
5、个别关系的事实中有些内容是可以言说的而有些内容是则是只能参悟而不可言说的。对于不可言说的部分的正义性的判断,很难按照外部的绝对标准来进行。承认有些事情是不可言说的,就等于承认在审判过程中法官不可能掌握,、案件的全部情节或者信息也就不得不承认司法判断的局限性不得不在相当程度上强调身处特殊情境中的当事人独自的感李、理解、承认以及心理满足。,,如果法律试图进存在于独特的内在关系之中的事实许多是不可言说的但是入这一关系,“”,结构中去而当事人想竭力找出个有利的说法并进行有理有据的辩白这时就会转到另一个,“”。,,位相即所谓无穷之辞社会是关系主义的社会法律是斟酌情理的法律这
6、样的文化背景使“”。个人虽然不得不甸甸公庭却仍然具有某种不从属于国家结构的自然的主体性国家固然不,“”,妨宣示它的应然规范或者强制命令但是在以情法兼到为理想的氛围中主体却必然要进一“”。“”步追间我为什么必须这么做是法律就必须无条件服从之这样的法治原则在中国非常难以。,,通过于是国家不得不强化说服工作而关于规范本身的说理就像庄子与惠子的对话很容。,〔“二易流于推论和前提以及贯穿其中的逻辑规则的永无止境的追加过程鉴于这种情形统治“,”者对于职业法律家以及解释技术可能造成令无穷应之之辞亦无穷的事态忧心忡忡也是可以理解的。为了避免“无穷之辞”,只有强调儒家“以和为贵”的
7、人生哲学,或者反过来“以法为”、“”·。教以吏为师韩非子五蠢》为了终,止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏需要导入并利用第三。“”,者的决断力这就是中国传统法律话语的第三位相以吏为师即通过官吏的职权来保障法令,。,的统一和实软对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合其实当今中国的法律实务也还“。,”是没有摆脱以吏为师的思维方式的影响例如律师们在处理商事业务时碰到比较复杂的问,、,题往往首先询问有关主管柳构的政策和具体判断与判例学说等相比行政解释明显被赋予。在这,较大的优越性里解释变质为权威机关或者职能部门针对具体间题进行指示或者作出细则化的规定。怎样防
8、,,止第三
