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《迈向立法者的法理学_法律移植背景下对当代法理学的反思_强世功》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、迈向立法者的法理学)))法律移植背景下对当代法理学的反思强世功本文以法律移植与现代国家转型为背景,考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑,提出这些主流思潮坚持一种/没有国家的法律观0,它不仅是法律移植的政治意识形态的产物,而且是法律共同体的职业意识形态的产物。这种思考与法学家的自我身份认同密切相关,由此被称为/法律人的法理学0。基于反思这种法理学在处理国家与法律关系上的方法论误区,作者考察了当代法理学中的边缘学说,即实用主义法理学,对整个主流思潮的批判,以及由此形成本土主义方法论与本
2、土主义政治立场之间的张力。在此基础上,作者提出/立法者的法理学0,试图在更广阔的理论背景上,重新把国家与政治作为法理学思考的中心,从而在技术意义上整合/法律人的法理学0,思考中国在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。关键词法律移植没有国家的法律观法律人的法理学立法者的法理学作者强世功,1967年生,法学博士,北京大学法学院副教授(北京100871)。当代中国法律发展往往被看作是清末法制改革所推动的法律现代化运动的自然延伸,这场法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量,而是对西方文明外部冲击的回应,它意味着中国必须放弃作
3、为/文明国家0所形成的一整套政教体制,在国际法律关系中建构现代/民族国家0。这场影响深远的国家转型使法律获得了前所未有的重大意义,它不仅是司法意义上解决纠纷、维持秩序的工具,而且是政治意义上建构民族国家的工具。¹在这/亘古未有之大变局0中,法律移植作为中西文明撞击的结果,构成一场前所未有的法律革命。当这场革命进入法学研究的视野时,我们的法理学总是纠缠在/移植0概念上,要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题,把反对法律移植看作是糟糕的保守派,把支持法律移植看作是开明的改革派,要么把法律移植理解为如何移植的技术问题,º但却很少追
4、问/法律移植0中所谓的/法律0究竟是什么,也不会关注法律移植与国家转型之间的内在关联,更不会对法律移植本身进行反思。法律移植尽管是法理学中反复谈论的话题,但并没有产生真正的法理学问题。从学术问题的理论建构而言,把/法律移植0建构为理论问题,其困难并不在于/移植0概念,而在于/法律0概念。如果说/法律0是立法者制定的法条,那么只要立法者愿意,怎¹参见强世功5法制与治理6(中国政法大学出版社,2003年)。º相关的讨论,参见何勤华主编5法的移植与法的本土化6(法律出版社,2001年)。#109#中国社会科学2005年第1期么不能进行移
5、植呢?在这短短二十多年间,我们不是已经通过法律移植建立起相对完善的法律体系吗?但是,如果说/法律0是人们在生活中共同遵循的生活方式,那么,只要生活方式没有发生变化,/法律移植0是不可能的,就像5德国民法典6中/不动产0概念是不可能移植到青藏高原牧区,因为/这里没有不动产0。¹在这个意义上,5埃塞俄比亚民法典6和5俄罗斯公司法6这两部据说分别综合了西方民法和公司法中最优秀成果的法典又有什么意义呢?法律移植理论中对/法律是什么0的遗忘,并不意味着我们的法理学根本没有思考这个问题。相反,它恰恰证明/法律是什么0这个问题在法理学中已彻底解
6、决,成了无需反思的前提假定,/法律移植0才变成要不要移植或如何移植的问题。因此,只有全面考察当代主流法理学如何解决/法律是什么0这个问题,揭示它与法律移植之间的隐秘关联,才有可能在/文明国家0和/民族国家0转型的背景上,重新思考法律移植。一、没有国家的法律观当代法理学中关于/法律是什么0的追问始于对教条化马克思主义法理学的/胜利大逃亡0,其结果构成了对马克思主义法理学的集体反叛。º这种法理学认为,法律是阶级矛盾不可调和的产物,是一个阶级统治另一个阶级的国家暴力机器,是执行统治阶级意志的工具。这种法律观实际上是法律的政治观,法律最终
7、体现的是国家意志或者说统治者的政治意志。法理学也就是/国家与法的理论0,讲法律就必须讲国家。随着思想解放运动带来关于法律本质问题的大讨论,以及由此产生的法律文化论和法律现代化论,使得当代法理学的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观,把/政治0和/国家0等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去,从法律内部要素和形式要素来理解法律,形成/没有国家的法律观0。(一)法律本质的大讨论:法律的继承性与社会性随着1979年/人治0与/法治0大讨论揭开法学思想解放的序幕,在建设社会主义民主与法制背景下,法理学开始淡化法律背后的政治力量,强调法律
8、自身的发展规律,由此展开了法律的阶级性与继承性、阶级性与社会性的大讨论。正是为了淡化法律背后的国家暴力和政治意志,/法学基础理论0也取代了/国家与法的理论0,后来,这门课程正式更名为/法理学0,成为一门体制化的知识类型。尽管目前5法理学6教材中依然
