中国传统德治与法治的思考

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1、法学&’’&年第%期理论法学中国传统德治与法治的思考!马小红于敏【内容摘要】本文从近代传统法律文化变革的成败得失入手，对传统法律文化的特征及对现实的影响提出了自己的看法。作者甄别了传统“法治”、“德治”与今天所讲的法治、德治的区别与联系，提出对借鉴传统礼法关系的主张，同时对传统法律的不良影响举例进行了批判。【关键词】法治德治变革自近代以来，国人痛感社会科学尤其是法学的落德治的终而不结、新法治观念在中国这方水土的常常后，对中国传统法律多持批判的态度。正是因为不满意外地“化橘为枳”也不能不从百年前那场变革说起。“祖宗之法”才有了百余年的法律变革与发展

2、，今天的清末法律变革之“成”，主要表现在制度上。在法律人们才能意识到可以享受“法治”的保护。但百余年不变革之前，一脉相承了数千年的中国传统法律没有“刑间断的批判，也给我们带来了一种空洞、迷茫的感觉。法”、“民法”的划分，没有“实体法”与“程序法”的区难道传统真的一无是处吗？难道传统可以根除吗？别。当然更没有“司法独立”、“陪审”、“律师”等等这些一、从清末法律变革的成败说起今天连老百姓都耳熟能详的词语。可以说，现在的法律自鸦片战争以来，中国便面临着亘古未有的巨体系与法律中的许多内容都是百年前那场法律变革的变。数千年从未有过的“夷强华弱”（中弱西强

3、）的局面、舶来品。用舶来品取代沿用了数千年的“诸法合体”的处处被动挨打的现实，不仅击碎了中国人的“天朝”美古代法律体系在当时不是一件容易的事，因为自古以梦，而且使人们意识到变法是唯一的“救亡图存”之来中国人都认为自己的文化是最优秀的，从帝王将相路。尤其"$%$年甲午战争中，中国竟败在了昔日的臣到普通百姓似乎都承担着传播“圣人之道”的义务。清属国日本手下，国人不仅感到迷茫，而且更感到现实残朝中后期一些到过中国的外国传教士、学者、商人都十酷和难以容忍。二十世纪初，戊戌变法的领袖们所发出分惊讶中国人在文化上的优越感，他们看到了从未见的“不变则亡”!的警

4、示此时终于成为全社会的共识，到过的文化奇观：从繁华都市到穷乡僻壤，蒙童在先生就连镇压了戊戌变法的清朝廷也认同了变法的主张，的教导下背诵着儒家的经典《论语》、《孟子》，而崇拜孔一场仿效西方的“新政”变法由此产生，清末的法律变子、讲谈圣人之道的人也不只是上流社会，布衣草民对革正是“新政”背景下的产物。孔子、孟子更是崇敬有加。"在如此浓厚的历史文化氛在一百年后的今天，我们在现实的法律活动和生围中说服国人接受外来的法律体系与制度，其艰难可活中仍时时可以感受到那场法律变革所带来的影响想而知。于是，主持修订法律的大臣沈家本苦口婆心地———制度的完备和观念的滞

5、后。所以当我们要解答现强调仿效西方建造一个“中外通行”（用现在的话说就实法律发展中的一些问题，要研究传统法律的利弊时是“与国际接轨”）的法律体系和制度是“强国”的必由就不能不从百年前那场变革的成败说起。传统法治与之路。他举出了一个有力的实例来说明改革法律的重!《康有为政论集·上清帝第六书》，中华书局!"#!年版。"中国人的文化优越感和对文化的巨大认同感，许多外国学者都有精辟的论述，可参见法国思想家伏尔泰《风俗论》、美国学者费正清：《美国与中国》、柯文：《在中国发现历史———中国中心观在美国兴起》等著作。!"#!要性：“日本旧时制度，唐法为多。明治

6、以来，采用欧法，一真知灼见只被一小部分人所注意。在清末那场时不不数十年，遂为强国。”!在无可争辩的现实面前，国人我待的法律变革中人们的注意力几乎全部放到了制度终于认识到中国败于西方列强、又败于日本的原因在的改革上，观念的变革被忽视了。原本在法律观念变革于制度不能使国家致强，因而接受了西方之“制”。于中可以发挥积极作用的“礼”、“德”、“教化”等等被视为是，短短的十年间（"$%"———"$"%年）中国传统的法律传统包袱，而传统的“法”观念又无法作为法观念更新体系与制度被抛弃了，随着《大清新刑律》、《大清民律的依托，失去了历史依据的法律变革因此成为一

7、碗“夹草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民律诉讼律草生饭”：新的法律制度、法律体系、法律机构建立了，且案》及《公司律》、《破产律》等诞生，中国法律制度开始与西方相差无几，但人们的法观念依旧，法律环境依了近代化的历程。这个历程以清末修律为开端，这是一旧。官府制定法律以西方为模式，而在执行中却又时时个迫不得已，但又卓有成效的开端。受到传统的制约不得不变通。有法而不能守成为清代清末法律变革之“失”，主要表现在观念上。众所周法律变革后的近代、以至当今法律发展中的痼疾。知，中国传统法观念与西方相比有着很大的差异。西方与百年前不同的是，今天我们有暇对传统

8、法律进人在谈到法时想到的是“利益”、“公平”和“正义”，一切行从容的反思，有暇对西方法律做细致深入的甄别。中美好的事情无不与“法”相联系