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1、基本权利冲突认识的几个误区———兼与张翔博士、马岭教授商榷徐 振 东(厦门大学法学院副教授、法学博士 福建 厦门 361005)摘要:基本权利是现实化的权利,而非抽象意义上的权利;是公民可以直接主张的权利,而非只有诉诸法律具体化才有实效性的权利。基本权利冲突原为私权利之间的冲突,但由于国家公权力介入解决权利争端,从而使这种冲突转化成宪法层次上的权利冲突。“内在理论”与“外在理论”分别对基本权利保障范围采取了从严与从宽的认定标准。“外在理论”虽然有利于实现基本权利效力的最大化,但也不能使基本权利涵摄生活中的一切事项。关键词:基本权利冲突 “三面模型”理论 外在理论 内
2、在理论近些年来,权利冲突问题在我国法学界备受关注,但似乎主要是法理学者和民法学者们在探讨这一问题,而宪法学者却一直游离其外。近来青年学者张翔博士闯入了这片原本属于法理学者、民法学者们的①“专属领地”,以宪法学原理来解读权利冲突问题,在学术界引起一些争鸣。由于这场争论涉及基本权利理论中一些最基本的问题,因此,笔者也不揣浅陋,就此与张翔博士、马岭教授及学术界同仁作一番研讨。一、认识误区之一:以基本权利与法律权利的同构性模糊基本权利冲突的真实存在张翔博士在《法商研究》2006年第4期发表了《基本权利冲突的规范结构与解决模式》(以下简称“张文”),对基本权利的几个基本问题作了分析。随
3、后,马岭教授就基本权利冲突的概念问题撰写了《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别———兼与张翔博士商榷》(发表于《法商研究》2006年第6期,以下简称“马文”)一文,并对“张文”中的个别观点提出了质疑。两位学者在文章中分别采用了“基本权利”与“宪法权利”两个不同的概念。从字面上看,基本权利或基本人权,表达了人权的不可或缺性、不可转让性、普遍性,似乎较宪法权利谓之“实定宪法上的权利”更能反映人权的本质内涵或价值要求。但学术界一般认为,这里所谓的“基本”与“宪法”并未包含太多的意义,宪法权利、“宪法上的权利”、基本权利、基本人权等用语所要表达的内涵本质上是相同的。就法的位阶秩序而言,
4、公民权利可以从宪法、法律、法规、自治条例、单行条例、行政规章,甚至合同、行政处理决定中获得法源依据。因此,公民权利可以分为宪法上的基本权利或法律上的权利。基本权利和法律权利为上下位阶的关系,具有完全不同的性质。但是,由于公民权利具有可由多层次法律加以保护的性质,从而使得基本权利与法律权利之间呈现非常复杂的关系。进而言之,公民在宪法上的基本权利并非仅由宪法保障,还可能受法律、法规等保障。例如,我国公民的财产权,也可由民法、知识产权法所保障;公民集会、游行、示威的自由,也受全国人大常委会制定的《中华人民共和国集会游行示威法》保障。简言之,基本权利与法律权利内涵不同,两者层次分明,
5、不应混淆。但是当某一项权利同时受到宪法和法律保障·36·©1994-2008ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net基本权利冲突认识的几个误区———兼与张翔博士、马岭教授商榷时,该权利是应当被视为一项基本权利还是一项法律权利,理论界和实务界都还没有达成共识。而将某项权利定位为基本权利或法律权利,所产生的法效果和功能存在很大区别。以集会自由为例,如果将其定位为一般法律权利,则在保障范围、限制的强度以及与其他自由权利发生冲突时,在解释上会产生不同的效果,在
6、法律适用上也会有不同的优先秩序。比如,当集会自由与行人的道路畅通权相冲突时,如果将集会自由视为基本权利,对其的保障应优先于行人的道路畅通权;如果将集会自由列为一般法律权利,对其的保障则并非必然优先于行人的道路畅通权。从这个意义上说,当某项基本权利同时也受法律保障时,如果仅将其视同一般法律权利,则会弱化基本权利的保障效果,从而有违设定基本权利的初衷。在学理上,判断某项权利是属于基本权利还是法律权利,应该取决于其是否为宪法所创设,其是否具有基本权利的品②质。如果某项权利为宪法所创设并具有基本权利的品质,那么就不会因为其也受法律、法规甚至规章的保障而被降格为法律权利、法规权利或者规
7、章权利,在本质上仍为宪法基本权利并约束立法者。立法者在对基本权利作出具体化规定时必须以其为基准,不得违反其意旨,其与其他基本权利发生的冲突应属于基本权利冲突,而非“具体的法律权利冲突”。当某项权利找不到宪法规范基础而为普通法律所创设时,其只能被视为一般法律权利,其内容受立法者支配,其与其他法律权利发生的冲突即为法律权利冲突。而从“马文”的论证结构来看,我们不难得出这样的结论,当基本权利经过法律具体化后,则沦为了一种具体的法律权利,因此“个人之间可能发生的权利冲突只能是一种具体的法律权利冲突而非抽象的宪法
