人格权的本质分析论文

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2、事日程，起草工作推进得非常快，有关的学者建议稿很快出炉。全国人大法工委对民法典起草建议稿做了分工，梁彗星老师主持民法典总则、合同部分，我负责起草民事主体制度。学术建议稿提交全国人大进行讨论，于去年12月形成了一个官方的民法典草案。民法典的制定是中国法制建设非常重要的一个问题，因此不论同学们是学习何种部门法都必须牢记一句话：民法是万法之源，任何法律的起点，包括宪法的起源处都在民法。　　民法典的起草是我国民法理论学界面临的一次挑战，学者的理论水平、专业素质都将面临检验，在这一过程中，会引起很多论战。关于物权法的起草本

3、身就是一个十分复杂的问题。而关于民法典的起草更多的涉及到体系编纂问题。我们是要制定一部民法典，而不是将各单行法规编纂在一起的民法典，民法典在中国的作用重大，民法典的制定意义深远。民法典体系的编纂实际上要解决的是一种法律的法学的思维模式的选择问题，也就是我们用什么方式去思考，用什么方法去进行司法活动。我们在学习法律专业的时候最终需要解决的根本性问题也就是我们将采用何种方法，何种思维模式研究法律问题。首先我们要学习知识，但知识是在不断变化的，接下来我们必须学习法律知识背后的法律精神、本质，这是非常重要的。我们在思考法

4、律问题的时候，我们用的思路是一种基本的思维技巧，这种方法体现在我们如何制定法律、适用法律中。而中国民法典的制定，是适应了近代以来各国法律“法典化”的趋势，这一选择实际上表明我们选择一种被历史证明最科学、最适用的法学思维方式，也就是形式理性思维，其典型代表是德国民法典，它采用的方法论就是我们称之为概念法学的思维方法。　　民法典的起草主要涉及到模式选择，起草中有一些争议的问题。　　争议之一，我们民法典的体系究竟向谁借鉴和学习。　　从世界范围看，法典化的成文法国家有两种基本模式，一种是罗马、法国式模式，法国法继承罗马法

5、模式，将整部法典分为两大部分，一部分人法，一部分是物法。人法是关于主体即自然人的法律地位问题，接下来是关于财产即以所有权为中心的财产问题，我们后来所说的合同、债权制度也就是取得所有权的方法规定在有关所有权的规定中。第二种是德国法模式，它与法国法起点不同，法国法着眼于人，首先规定人的行为能力，规定婚姻家庭等与人身份相关联的关系，然后再确定财产，而德国法重新选择了民法基点，定位为权利或者说是以权利义务为中心的法律关系。根据这一思维方式，德国民法典分为两个部分：总则，也就是关于权利义务的一般问题，也就是法律关系的一般规

6、则，包括人的问题、民事主体、自然人，并创设了法庭制度以及法律行为，从委托合同中抽象出来单独成立的代理制度、时效制度等构成总则分则，在物权、债权严格区分的基础上把其作为财产权利的两大支柱。法国人和罗马法都未区分物权、债权，没有物权的概念，其虽有债权但不是相对于物权的债权概念，而德国将二者严格划分，作为两种权利的财产权利主要类型规定下来，接着，德国法规定与身份有关的权利也就是婚姻、家庭、亲属权和继承权。德国、法国两种体制中，哪一种更适合我们，就这一问题存在两种不同的主张：以梁彗星老师为代表的学者主张借鉴德国法模式，以

7、徐国栋教授为代表的学者主张法国法模式。　　争议之二：知识产权是否要列入民法典。　　知识产权在世界各国民法典中都没有包括，主要原因在于知识产权是在现代社会才逐步发展起来的新的财产权利制度。从本质上讲，知识产权实际上首先是一种私权，是民事权利，它与民法上的关于财产权的基本分类相联系，知识产权就是一种财产所有权，只是这种财产是无形财产，与一般财产的形态不同，但是在财产权的性质上，与财产所有权毫无差别。因而知识产权完全可以准用有关物权法的法律准则。知识产权是否编入民法典，这场争论发生在知识产权法学者与民法学者之间。知识产

8、权学者希望知识产权法能够独立出来，单独成编。这一争论在双方学者之间相持不下。　　争议之三：人格权是否独立成编。　　在世界上任何一个国家的民法中都无人格权的独立地位，但中国学者中以人民大学的王利明教授为代表的学者在研究侵权法、人格权法时写了一些书，主张立法中人格权应当在采用总则、分则的民法体系下，与物权、债权、身份权相并列地加以规定，独立成为一编。理由在于：人格权显然是一种