论过当犯地罪过形式

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1、聊城大学学报（社会科学版）2013年第2期论过当犯的罪过形式温建辉（聊城大学法学院，山东聊城252059）摘要：我国刑法规定的过当犯包括防卫过当和避险过当两种形式。过当犯在客观上超过了必要限度，在主观上却认为自己没有超过必要限度，这是一种事实上的认识错误。过当犯对过当结果持疏忽大意的过失，因此疏忽大意，防卫过当行为人才把明显超过必要限度的行为当作必要的行为，以至于发生了重大损害；避险过当行为人也才把较大的利益当作较小的利益而做出牺牲，以至于造成了不应有的损害。关键词：防卫过当；避险过当；认识错误；疏忽大意

2、；情感态度中图分类号：DF637文献标识码：A文章编号：1672-1217(2013)02-0111-07收稿日期：2013-02-06项目基金：山东省高等学校人文社会科学研究项目（J11WB52）:《罪过理论转型研究》；山东省教育科学规划课题（2011GG056）:《审美素质在法学教育中作用研究》。作者介绍：温建辉（1974-），男，河北永年人，聊城大学法学院副教授，法学博士、博士后。公民在保护国家、集体以及公民合法权益的时候，常有发生超过限度的情况，危害严重的，可能涉嫌过当犯。我国刑法关于过当犯的规定

3、有两种类型，一个是防卫过当，另一个是避险过当。尽管我国实行了罪刑法定原则，但是对于一些犯罪罪过形式的规定却不甚明了，过当犯的罪过形式就属于这种情况，为此，需要我们认真探讨，统一认识。一、防卫过当的罪过心理分析关于防卫过当罪过形式的观点林林总总，之中所有肯定防卫过当罪过形式包含故意的观点都缺乏依据，而所有认为防卫过当心理中包含危害社会的认知者，全都跑题。防卫过当罪过心理的本质特征是认识错误，它的罪过形式只能是过失中的疏忽大意。（一）关于防卫过当的罪过形式及简评1.防卫过当罪过形式诸观点我国刑法第二十条第二款

4、规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，这是我国刑法对正当防卫过当犯的规定。然而理论界对防卫过当的罪过形式众说纷纭，向无定论。大体包括以下几种。（1）故意说。这种观点认为制止不法侵害的行为是出自故意，因而对不法侵害人造成的损害也是故意，111故意的主观心理可以是直接故意，也可以是间接故意。①（2）间接故意说。该观点认为，刑法第20条第2款规定中“明显”的意思是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到。”防卫人在实施防卫行为时也能清楚地认识到其行为不符合正当防卫

5、的限度条件。但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为，这种主观心理态度就是间接故意。②（3）故意和过失说。认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失。③（4）间接故意和过失说。这种观点是我国目前的通说。该观点认为，疏忽大意过失、过于自信过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的的正当性不矛盾，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。④（5）无认识过失说。“防卫过当虽然是一种犯罪行为，但是不能由此否认其整个行为的防卫性质。防卫过当的行为首先必须是一种防卫行为，其行为的出发点、

6、目的性必须是合法的、正当的，然后才谈得上这种防卫行为是否过当。据此，那种认为防卫过当可以由故意犯罪构成的观点是值得商榷的。”“防卫过当以不预见危害社会结果的发生与轻信可以避免的过失相区别。因此，只要我们否认防卫过当可以由故意犯罪构成，同时就必然要否认轻信可以避免的过失可以构成防卫过当。”⑤2.对防卫过当诸观点的简评笔者不赞成通说的观点，认为正当防卫的正当性不仅仅是目的的正当性，即不只是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，而是由防卫意图、防卫起因、防卫对象、防

7、卫时间等条件共同构成的，它体现的是一个整体行为的正当性。所以，对于通说将防卫过当需要具备的正当性限制为目的正当性存有商榷。笔者认为，罪过面向危害结果，是认可危害结果发生的心理态度；而动机直接联系的是行为，它是引起行为的内心起因。可见，作为罪过的心理和作为动机的心理是不同的。而正当防卫中的防卫意图是作为引起防卫行为动机存在的，它不是肯定危害结果发生的罪过心理，因此，防卫意图体现的故意不是肯定过当结果的罪过心理。所以，笔者对所有肯定防卫过当包含故意的罪过心理的观点持商榷意见。笔者赞成无认识过失说，认为过当犯系

8、出于制止不法侵害的动机和保卫合法权益的目的，其认识内容明确而具体，根本不存在危害社会的认识内容，所以不能构成故意犯罪或者过于自信过失的犯罪。尽管无认识过失说运用排除法得出防卫过当的罪过形式是疏忽大意的过失，但是在坚持知、意二因素的罪过理论语境中，在行为人具有防卫意图的情况下，对过当结果没有认识，也没有意志，哪它具有怎样的罪过心理呢？如果不能确认其罪过心理的具体成分，为什么不成立正当防卫呢？这仍然需要解答。（二）防卫过当的罪过形