刑法竞合论方法

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1、.刑法竞合论　　关键词:刑法/罪数/数罪并罚/法条竞合/想像竞合/实质竞合　　刑法中的竞合理论即我国刑法理论中的罪数论，关系到定罪与量刑。正如意大利学者所言，罪数问题是很多刑法制度的交合点。①罪数是刑法学体系中理论性最强的问题之一，尤其是在我国刑法未对罪数问题作出具体规定的情况下，如何构建罪数论体系，确实是一个值得探讨的问题。下面笔者拟引入大陆法系刑法理论中关于刑法竞合的学说，并结合我国刑事立法与刑事司法的实际对罪数问题进行阐述。　　一、对罪数论框架的考察　　我国刑法与外国刑法相比，在罪数论问题上存在着

2、一个重大差别：我国刑法未对各种罪数形态本身作出规定，只是对数罪并罚制度作出了规定，因而罪数理论是对刑法规定的犯罪现象的某种理论概括。例如，1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第89条第1款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。通常人们将这里的“犯罪行为有连续状态的”称为连续犯，“犯罪行为有继续状态的”称为继续犯，但这并不是刑法对连续犯与继续犯的明确界定以及处理原则的统一规定。相比之下，我国刑法对未完成罪、共同犯罪和单位犯罪都有明确的法

3、律规定，这就为刑法理论研究提供了法律基础。尤其应该指出的是，大陆法系国家刑法大多对罪数问题作出了具体规定，并在此基础上构建了罪数理论体系。..36.　　《德国刑法典》在第3章“行为的法律后果”中专门对“行为单数”与“行为复数”作了规定。其第52条“行为单数”规定：(1)如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律，那么，只科处一个刑罚。(2)如果数个刑罚法律被侵犯，那么，根据规定最重刑罚的法律确定刑罚。它不允许轻于其他可适用的法律所允许的刑罚。其第53条“行为复数”规定：(1)如果某人实施了被同

4、时判决的数个犯罪行为，并且因此引起数个自由刑或者数个金钱刑，那么，科以一个总和刑罚。在此，《德国刑法典》是在刑罚关于数罪并罚中对“行为单数”与“行为复数”加以规定的。因此，罪数区分作为数罪并罚的前提，在刑法典中属于刑罚的范畴。但在德国刑法学教科书中，罪数问题却被纳入犯罪论而不归属于刑罚论，因此，数罪并罚也是在罪数论中作为数罪的法律后果而论述的。根据《德国刑法典》的规定，德国学者以“同时违反数个法律”为前提展开罪数理论，而“行为单数”与“行为复数”是这一理论的前提。德国学者指出，如果同时违反数个法律，就提

5、出了这样一个问题：法律后果是单独测量并在其后相加，还是适用一个较为宽松的制度?在此基础上，德国刑法理论提出了刑法竞合的概念，包括以下三种竞合：(1)想像竞合(Idealkonkurrenz)，指一行为数次违反同一刑法法规或者数次触犯同一刑法法规的情形。(2)实质竞合(Reclkonkurrenz)，指行为人实施了数个独立的将在同一诉讼程序中受审判的犯罪情形。(3)法条竞合(Gesetzeskonkurrenz)，指数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情形。②尽管这一理

6、论是根据德国刑法规定而展开的，但它大大地简化了传统的罪数理论，尤其是改变了罪数理论的体系性框架，因而具有一定的启迪性。..36.　　《意大利刑法典》第3章第3节对数罪作了明确规定，其中第71—80条对数罪并罚作了规定，第81条对形式竞合和连续犯罪作了规定：“对于以单一的作为或者不作为触犯不同的法律条款或者实施违反同一法律条款的多次侵害行为的人，按照对最严重的侵害行为本应科处的刑罚处罚，并且可在3倍的幅度内增加刑罚。对于为执行同一犯罪计划，以数个作为或者不作为，实施包括在不同的时间中实施数项触犯同一或不同

7、法律条款的人，依照第1款规定的方式处罚”。值得注意的是，《意大利刑法典》不是在第3章“犯罪”中而是在第1章“刑事法律”中专门对法条竞合问题作了规定，其第15条规定：“当数项刑事法律或者同一法律的数项规定调整某一相同的问题时，特别法律或法律的特别规定变通一般法律或者法律的一般规定，但另有规定者除外”。因此，正如我国学者所说，意大利刑法理论一般主张把数罪(数罪竞合)问题与“规范的表面竞合或冲突”区别开来，后者是指同时存在数个表面看来可适用于同一事实的罪状条款的情况。对于这种法规竞合情况，不适用并罚制度，而是

8、根据《意大利刑法典》第15条关于特别规定变通一般规定的原则处理。③由此可见，在意大利刑法理论中，狭义上的罪数问题是指犯罪竞合，包括实质竞合与形式竞合，我国学者亦译为实质数罪与形式数罪。所谓实质竞合是指行为人用多个行为触犯了多个刑法法规，而形式上的竞合则是指行为人因一行为而触犯了多个刑法法规。④广义上的罪数包括法条竞合，《意大利刑法典》之所以将法条竞合作为法律适用问题加以规定，而未将其规定在罪数中，根据意大利学者的解释，从抽象教条的角度讲，法