经济法均衡理念在财务补偿中的应用 .doc

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2、系，亦即国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系[2]。因此，从此方面论，探讨PPP财务补偿条款亦不能脱离经济法的视域范围。在PPP项目的运行过程中，政府与社会资本方亦在双方签订的合同框架下确认双方在PPP项目中的权利与义务。当然，目前理论界对这一合同的性质虽然存在争议[1][3-7]，但是无论是行政合同、经济法合同、民事合同等说法，从本质上看都是政府方与社会资本方达成意思合致的结果，都要遵循契约的基本原理。根据契约理论，合同在满足一定条件的情况下可以予以解除，并且围绕合同解除这一事由对于利益受损方进行适度的

3、经济补偿[8]。而此处的契约又具有一定的特殊性，因为该契约的签订双方处于不平等的地位。因此，该类合同文本的具体内容也应当体现一定程度的国家干预，以保护弱势一方的利益。国内有学者对中国PPP项目的运作进行了实证调研，发现地方以政府换届、规划变更或财政困难等为由违反合同、不履行合同规定的法定责任的现象时有发生，导致合同条款由于后期履行不力而被迫违约的情况也时有出现，有时为了继续与政府合作往往放弃法律程序，最终导致合同承诺得不到实现，公共利益也受到损害[9]。因此，在PPP项目中，详细且有执行保障的合同对于保护社会资本方权益起着重要作用，其中完善PPP合同解除后

4、的财务补偿条款尤为关键。本文将研究对象指向了官方发布的标准合同文本也是因为标准合同对于降低企业成本具有重要意义。倘使每个PPP项目运营企业都雇佣私人为其起草合同文本则势必造成社会资源的浪费，抑或“搭便车”的现象。另外，标准合同即体现了前文所述的“国家干预性”，通过标准合同文本对于基本权利义务的界定可以体现国家对于私营主体的保护。本文即从该标准合同中关于合同解除财务补偿的条款着手分析，并以经济法理念为进路对该类条款加以完善。　　在标准合同文本方面，国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》颇具代表性。一方面其是由发改委发布，并指令地方政府以其为参

5、照制定自身的标准合同文本，另一方面则是该份合同由业内经验丰富的中国国际工程咨询公司起草，其在工程建设领域积累的经验为该份合同在国内的权威地位作了信誉背书。因此，本文选取该标准合同文本作为样本就其中规定的合同解除后的财务补偿问题与英国的PF2标准合同文本进行比较分析。作为英国PF1模式升级版本的PF2模式，其具体规则的修正借鉴了PF1中出现的部分问题，因而英国政府网站发布的PF2标准合同可以说更加臻于完善。从表1所描述的对比中可以看出，在作为法律权利义务框架细化与补充的标准合同文本中，我国的标准合同在细节的规定和用语的精确化程度上要远逊于英国的相关合同文件。

6、对于很多重要的规定，诸如赔偿额度，依旧使用“公平”这样模棱两可的语言，为争议解决的规范化带来很大难度，也不利于保护社会资本方的合法权益。过去被提倡的“宜粗不宜细”的理念体现在经济法领域并不利于对政府权力的限制，过度的自由可能导致政府与企业权利义务的失衡。　　PPP合同解除后的财务安排规则群现行PPP模式的法律法规和规范性文件主要分为中央政策、核心法律法规、支持性法律法规、规范性文件和文本四类。规定了合同解除相关内容的，主要集中在第二类核心法律法规，即国务院层次及相关职能部门对PPP模式的具体规定。可见现行的涉及PPP合同解除的法律文件的层级较低。在财政部发

7、布的《政府和社会资本合作模式操作指南》中，第二十八条第二款仅粗略地规定了违约责任问题：项目实施机构、社会资本或项目公司未履行项目合同约定义务的，应承担相应违约责任，包括停止侵害、消除影响、支付违约金、赔偿损失以及解除项目合同等。对于具体应如何赔偿没有作具体规定。在发改委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中，第三十八条规定：在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许

8、经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。该条规