试论与时俱进的研究国际私法新问题

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1、试论与时俱进的研究国际私法新问题中国人民大学法学院章尚锦内容摘要：就20世纪末叶以來出现的新的国际私法一般问题、新的国际民商事关系法律适用问题、程序中的新问题作一简要梳理，提岀研究问题。关键词：国际私法国际私法新问题和平发展与国际私法正文：序言世界上的万事刀物都是在不断发展变化、吐故纳新的运行着，国际私法及具科学也不例外。从国际私法学来说，从我国公元七世纪中叶《唐律疏议》中的有关点滴论述，到公元13世纪意大利“法则区别说”的创建，到目前的百家争鸣、百花齐放，一路高歌猛进！从国际私法立法來说，从《万民法》、我国唐代《永

2、徽律•名例》屮的规定、学说法“法则区别说”，到1756年、1794年巴伐里亚和普魯土立法中现代冲突规范的规定，1804年法国民法典屮大量国际私法规范的规定，1834年和1896年美英的《法律冲突论》（判例法国际私法）,1896年德国《民法施行法》，1898年日本《法例》，1918年中国的《法律适用条例》,从无到冇，从少到多，从分散到集中，国际私法一路向前发展，到忖前集中制定专门成文法、条约法和判例法的国家已有百余个，规定在民法典中的约15国，其他为分散立法，形成了法典化、条约化发展趋势。特别是出现了一系例前无故人的新

3、国际私法问题，需要研究解决和予以立法规定，国际私法大冇研究的空间和天地，不象冇人预言那样国际私法是即将消亡的一门法律。国际私法在发展，但不是消亡。下面，就国际私法教材和专著屮没有或很少研究或介绍的新国际私法问题，作一蜻蜓点水式汇集。当然只涉及想到的问题，不一•定全；而且，只大致梳理一下，主要只提出问题，汇集问题。一、国际私法一般问题中的新问题在国际私法的基本理论和基本制度问题上，自第二次世界人战后，都有新的发展；如对反致、法律规避的态度、对先决问题的正确理解等都有新发展；特别是，在美国出现了“冲突法革命”、在欧洲出现

4、了“冲突规范软化处理”等重大发展；等等。这些问题，书上一般都已有所介绍。这里，只涉及一下与我国有关的、一般书上尚未涉及的问题。（一）关于我国的国家法律制度问题这里的法律制度指制定法还是判例法制度。众所周知，国际上基本上存在着两大类法律制度国家，即制定法（成文法）和判例法制度国家。反映在国际私法上的也是这两类法律制度。问题是，中国属于那一类法律制度的国家。自清末以来，学术界一直认为,中国B成法系，为小华法系，既有制定法，乂有民刑不分、重刑轻民的特点；同时乂认为,叉大陆法系制定法的影响，乂属于大陆法系法律制度国家。但近年

5、來，一方血出现了最高人民法院的司法解释不仅补充法律没冇规定的缺漏，甚金作出了与法律规定不同的解释；另方面，一些部门、团体、地方政府未经授权就出台了和法律、法规规定不同的规定；等等；不符介法治观念，甚至违反宪法的现象。司法部门领导同志则提出了可否视司法解释为“准立法”观点。所有这些，引起了社会上强烈的反响。问题的关键是：（1）宪法规定，实行一级立法权但可授权，立法权属于全国人大；（2）实行的是制定法还是判例法法律制度，还是别的法律制度；（3）对国际私法來讲，司法解释、函复、最高人民法院的判决先例，可否被冲突规范授引作准

6、据法用。其屮关键的关键是：我国实行的是什么法律制度，如果我国实行的是以制定法为主、判例法为辅的法律制度，那就可视司法解释为“准立法”，但必须要有法律规定授权。事实上，小国口古以来都是以制定法为主、判例法为辅的法律制度，那就可视司法解释为“准立法”，但必须要有法律规定授权。事实上，中国口古以来都是以制定法为主、判例法为辅的法律制度；因为，重刑轻民，民事问题往往依习惯，而习惯则乂往往已成为判例；即使刑事，也有《洗冤录》。但耍明确和完善我国是以制定法为主，判例法为辅法律制度的国家，还必须在理论、立法和实践屮加以解决：理论根

7、据是什么：立法上的根据如宪法或部门法上有规定；实践上，还要把判例作广义解释，包括判例、司法解释、批复和函复等；这样，它们也就可以被冲突规范授引作准据法了。（二）“依法治国”与国际私法“依法治国，建设社会主义法治国家“，本來是国内法问题；但国家存在于国际上，“依法治国”实际上涉及国内与国际两方面。在国际民商事交往中也应有法对依；同时，也耍求国际上实现“法治世界”。因此，一方面，要求我国有完善的调報国际民商事交往的立法，特别要有完善的国际民商事交往的基础法国际私法；同时也要求国际上按通行的国际私法原则办事，同吋按照联合国

8、宪章、世界贸易组织规则等处理国家Z间的事务。（三）世界贸易组织规则与国际私法这方面，己有少量文章进行论述。关键是：二者如何更好的分工合作，互相协调，各司其职。世贸组织解决争议机制并不解决当事人间的国际私法争执；同样，国际私法不能用来处理世贸组织缔约方间的争议。但二者既冇相同或相似的基木原则，也冇互相促进的内容,并在有的领域如服务贸易领域、连接点